摘 要：善意取得制度的适用主要是对向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险的支配。不真实权利外观的形成是讨论善意取得制度能否适用的前提条件，但不是必然条件；所有人和买受人之间的风险支配能力的差异是判断能否适用善意取得制度的一般标准。在所有人与买受人风险控制能力相当的情况下，防患成本成为判断是否适用善意取得的补充标准。
　　关键词：不动产；冒名处分；善意取得
　　实践中屡屡发生有人冒充房屋产权人进行"二手房"交易，经登记过户 卖给买受人后， 冒充者便携巨款潜逃，陷原房屋所有人和交易第三人于纠纷之境地。第三人是否可以依据善意取得的物权法原理取得该房屋因其涉及公民重大财产所有权的移转，究竟应该保护原权利人还是保护善意第三人是一个在理论上和实践中很值得探讨的问题。
　　一、学术观点综述
　　王利明教授观点具有代表性，其认为根据我国物权法不动产善意取得之前提系无权处分，从法律规范的文义来看，我国《物权法》第106条并未将无权处分只限定于登记信息错误的情形，将冒名处分行为纳入善意取得制度的调整范畴似乎并不违反立法原意。因此，只要没有处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。
　　相反，刘保玉教授则持否定观点，认为法律上设计善意取得制度，是为了维护交易的安全，保护善意行为人的利益，但同时亦须关注财产的静态所有之安全，在所有人和善意第三人之间求得利益的平衡或者相对平衡。[1]
　　郭明龙博士则认为，不动产冒名处分情形下，虽然不适用善意取得，但善意第三人权益仍应得到保护，理由是虽然"冒名处分"案件不适用善意取得制度，但善意第三人利益仍有得到优先保护的较强理由。如果得不到保护会危及交易安全或财产动的安全。交易第三人如果对一切都不能产生信赖，必使交易难以发生或须支付成本对交易对方的各种信息加以查证，国家登记制度价值与公信原则价值也会大打折扣。[2]
　　二、适用善意取得制度的法律证成
　　《物权法》没有明文排除冒名处分他人不动产适用善意取得之规定。理论界对从冒名处分人处取得不动产是否适用善意取得认识不一，司法界也是同案异判。这与《物权法》确立的善意取得制度密切相关，也与《合同法》中的无权代理制度有关，主要涉及如下问题：一是不动产善意取得中"无权处分"应当如何理解，冒名处分行为是否属于该"无权处分"？二是赃物能否适用善意取得制度？ 善意取得制度以"无权处分"为前提，其在保护善意买受人利益，维护市场交易安全的同时，牺牲了原所有权人的利益。其以牺牲一方利益为代价来保护另一方利益，因此必须要有充分的正当性理由。自20世纪初开始，学理上先后提出了诸多理由来证成该制度的正当性，其中有影响力和实质意义的大致有三种：一是权利外观说；[3]二是风险支配说[3]；三是防患成本说[4]。
　　（一）权利外观--善意取得制度适用的前提
　　谈及善意取得制度的功能时，通常称其为了满足维护交易安全的需要。而这一"需要"蕴含着一个前提，即当前的交易活动已经面临着不安全因素的威胁，其主要表现为"不真实的权利外观"。在正常交易中，出让人必须对交易标的享有出售或者设立担保等处分权，而这种处分权是根据法定物权公示方法来对外表彰的，即不动产登记和动产占有。出让人依据法定公示方法对外形成的客观状态即为"权利外观"。那么，不真实权利外观是否一定导致善意取得制度的适用呢？笔者认为，其只是引起了保护交易安全的需求，但此种需求不一定能得到法律支持。因为，这里还存在着另一种对立的需求--所有权的保护，如果法律适用善意取得制度来支持前者，则意味着让原所有人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险从而限制甚至牺牲了后者。[5]问题在于，法律以牺牲后者为代价来保护前者的理由何在呢？纵观各家著述，大多数理由认为：交易动态安全应优先于所有权静态安全，若交易安全得不到维护，则人们不敢随便从事交易，或者付出大量时间和人力成本去调查处分人权属状况，不利于经济发展与繁荣。笔者认为，此种理由恐难成立，如果说善意取得制度的建立，有利于消除广大潜在商品买受人对权利外观的信赖，促进交易的开展，那么，这同时意味着，广大所有权人将对自身财产的现行保护制度的不信赖，不敢轻易移转财产，反过来阻碍交易正常开展。这显然是以一种公共利益为代价，来牺牲了另外一种公共利益。如果所有权这一基本权利就得不到保护，那又岂敢轻易参与生产或市场交易活动呢？又何谈动态安全呢？
　　因此，不真实权利外观的形成，只是引起了保护交易安全的需求，引发了讨论是否适用善意取得制度的前提，并不必然导致善意取得的适用。至于善意取得制度能否最终适用，还需要借助其它因素来考量。
　　（二）风险支配--能否适用善意取得的一般标准
　　善意取得制度的核心是前述负担和风险的分配，无论是否适用善意取得制度，都将使原所有权人或者善意买受人承受负担和风险。那么，到底由哪一方来承担这种风险呢？风险支配理论认为，应当由最有能力预测和控制风险的一方来承担。在善意取得制度中，所有权人和善意买受人都具有一定的预测和控制风险的能力，但又存在差异。
　　在此情况下，不真实权利外观已经形成，善意买受人通常只能根据权利外观来判断权属状况，其"识别不真实权利外观"这一风险的能力较弱；而原权利人的行为对不真实权利外观的形成具有积极作用，其防止"引起不真实权利外观"这一风险的能力则相对较强。从另一个方面来看，原权利人有较强的风险防患能力，但没有积极去防患，则其具有可责性要素。即便原所有权人遭受欺诈，其也没有理由给善意买受人造成交易上的负担。因此，应当让原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。也即是说，应当适用善意取得制度，赋予善意买受人取得物权的权利。
　　（三）防患成本--能否适用善意取得的补充判断标准
　　通常情况下，无权处分人权利外观的形成与原权利人的行为有着积极的联系，风险支配能力可以成为判断是否适用善意取得的一般标准。例如，基于对其它共有人的信赖而将共有不动产登记在部分共有人名下，给予欺诈等错误认识变更了不动产登记，基于信赖将动产移转给他人占有（借用、保管、维修等）。原权利人的风险预测和控制能力相对较强，应当承担适用善意取得制度的不利后果。但在另外一些情况下，不真实权利外观的形成与原所有权人的行为几乎没有联系，也不符合其内心意思。此时，风险支配能力强弱关系的比较和判断则十分困难。
　　那么，到底应当由谁来承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险呢？与风险支配说相反，传统民法关于占有脱离物的研究路径可以给我们带来重要启示。通过对防患财产被盗成本和识别赃物成本的经济学对比分析，有经济学家得出了如下结论：对盗赃物等占有脱离物来说，让善意购买者负担交易风险的社会成本低。因为，如果被害人无法追回其物，那么其将投入更多的资源用于防盗，而这部分资源本可以投入新的生产来创造新的价值；相反，如果被害人可以从买受人处追回其物，则上述"盗赃相关成本"就会降低。因此，从社会整体角度来分析，排除占有脱离物适用善意取得，则有利于社会整体财富的增长，是可取的。因此，如果原所有权人与买受人预测风险的能力相当或者难以判断强弱关系，则应当以防患成本来判断是否适用善意取得，并将其作为判断善意取得适用的补充标准。
　　参考文献：
　　[1]刘保玉.盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨[J].判解研究，2009，（2）.
　　[2]郭明龙.不动产"冒名处分"中善意第三人权益之保护[J].武汉理工大学学报，2012，（10）.
　　[3]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004：175
　　[4]See Weinberg Harold R， Sales Law， Economics and the Negotiablity of Goods， Joural of Legal Studies，1980，9（3）， 569-592.
　　[5]熊丙万.论赃物的善意取得及其回复请求权[J].法商研究，2008，（2）.
　　作者简介：谢亚（1990-），男，湖南岳阳人，上海交通大学2012级民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法学。