在我国民事诉讼法中,其第七十四条明文规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施”。对于如何运用证据保全,我国民事诉讼法也没有予以明确规定。本文笔者旨在通过阐述民事证据保全的意义来认识证据保全的重要性,以期立法者在修改民诉法时对民事证据保全制度完善的重视。
　　
　　一、民事证据保全的概念
　　
　　对于民事证据保全的概念,日本诉讼法学者兼子一认为,证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很有可能无法进行或者难以取得的特定证据,因此,事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。我国学者常怡认为,证据保全,是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。从上述关于证据保全的定义可以看出,无论哪种定义方式,都有一个条件,就是证据保全的采取必须符合证据可能灭失或以后难以取得这样一种情形。根据台湾地区“民诉法”第368条之规定,证据有灭失或碍难使用之虞,或经他造同意者,得向法院声请保全;就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时,亦得声请为鉴定、勘验或保全书证。很明显,台湾地区证据保全的含义较大陆为广,并不局限于“碍难使用”,还包括“他造同意之情形”。同时,我们可以看出,上述概念中是将证据保全的主体均定义为人民法院,而事实上,定义证据保全的主体不能忽视另外一个情况,即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全,在现实生活中,大量的诉讼证据保全尤其是诉前证据保全实际上是由公证机关或其它专业性强的机构来承担的。因此,笔者认为,民事证据保全应该定义为:在证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意等的情况下,人民法院、公证机关或其它专业性强的机构依利害关系人的申请,或者人民法院依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。
　　
　　二、民事证据保全制度的性质与功能
　　
　　1、民事证据保全制度的性质
　　传统观点认为,证据保全是固定证据的一种方式,对可能灭失或者以后难以取得的证据确定下来,以后可以免除有关当事人提供证据的责任。有的学者认为,证据保全程序是基于客观上的需要,在正式开展庭审调查前就特定材料预先加以调查,以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。也有学者认为,保全证据只是属于提供、收集和调查证据的范围。还有学者认为,证据保全实质上是一种调查取证措施。这些观点都有各自的理论作支持,都有其合理性。根据我国法律规定,任何证据未经法庭质证和审理,都不得作为定案的根据,从这点可以看出,证据保全所保全的“证据”都是“证据材料”。根据我国的有关法律和《证据规则》可以看出,证据保全的条款规定在“人民法院调查收集证据”部分中,很明显倾向于把证据保全作为人民法院调查收集证据的一种方式,即证据保全实质上是一种人民法院依当事人申请调查取证的措施。而根据《证据规则》第23条的要求,当事人申请证据保全这一行为本身来看,又有当事人向人民法院进行举证的作用。
　　综上,笔者认为,证据保全根据不同情形具有不同的法律性质:
　　第一、如果是当事人或者利害关系人向人民法院提供的已经过诉前证据保全的材料,则是一种当事人向人民法院直接提供证据的行为。
　　第二、如果是由当事人或利害关系人提出申请,人民法院依据该申请而进行证据保全的,是当事人或利害关系人共同实施的证据收集行为,就该证据所相关联的将要予以证明案件事实,或以免除当事人关于该事实的提供证据责任。
　　第三、如果是人民法院依其职权主动采取的证据保全措施,根据《证据规则》关于质证的规定,以及《证据规则》第51条第3款规定的“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人的意见,并可就调查收集证据的情况予以说明。”应当把其作为是人民法院调查收集证据的一种诉讼行为,就相关事实如果有当事人负担提出证据责任的,该当事人的证据责任即被免除。
　　2、 民事证据保全制度的功能
　　第一、证据保全制度的传统功能:证据之保全功能
　　既然申请证据保全,可以在诉讼过程中,也可以在诉讼前进行,那么无论以何种方式进行,其目的都是为了使证据经由公信力的调查和记载,从而避免因情势变更,或者物理上的变化,或者其它意外情况而导致灭失或以后难以取得的情况发生。也就是说证据保全的传统或一般功能在于事前防御,对今后是否起诉或起诉后能否获得证据提供基础。
　　第二、证据保全制度的现代功能之一:证据之开示功能
　　证据开示制度源于西方,近年来为我们国家在诉讼过程中所采用,但还是处于尚不成熟的探索阶段。设立证据开示制度的目的,在于使审理能够在阳光之下进行,他必须排除借裁判演恶作剧的把戏。在可能的范围内基于开示的争议点及事实展开争论,换言之,裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台,而应是追求真实和正当结果的场所。由此可见确立证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭”,这也正是各国设立此制度的初衷。
　　证据保全制度本来的功能在于保全证据,不过,由于在起诉前也可以进行证据保全,这些事实以文书的形式被固定并得到确认,加之通过证据保全,收集没能掌握的证据,从中了解新的事实,也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。
　　第三、证据保全制度的现代功能之二:事实之确定功能
　　所谓事实的确定,即由先行的证据调查以确立、固定相关事实和证据。也就是说,在法院尚未启动证据调查程序之前,当事人可以就事实、证据的现状,以有法律上的利益为前提,请求法院以证据保全的名义先行进行证据调查,以确定相关事实。如果在起诉前或起诉后法院开庭审理前,以证据保全名义而确定相关事实,有利于法院在开庭审理时集中焦点就法律问题或其它未明确的事实问题进行,以实现法庭审理功能化,提高庭审效率。也可以使当事人之间的争议自然减少甚至消除,更重要的是,双方当事人由此获得了达成调解协议的基础,可以更好地促进案件的解决。
　　第四、证据保全制度的现代功能之三:促成纠纷的诉讼外解决功能
　　促成纠纷的诉讼外解决功能可以说是证据开示功能和事实确定功能的必然结果。如果当事人经过证据保全程序并对纠纷的事实有所了解和掌握后,即可据此判断是否提起诉讼,或者在起诉时,减少对相关事实争议。也就是使当事人之间的争议减少到最小甚至消除,更重要的是,双方当事人由此获得了达成调解或和解协议的基础,对于实现诉讼外解决案件起到不可估量的作用。
　　
　　三、民事证据保全制度的法律价值
　　
　　我国现行民事证据保全制度极不完善,造成实际操作法律实施的不统一,其原因就是价值取向不同所致。
　　法律价值是指以人与法律即主体与客体的关系为基础,能满足人的需求,从而受到人的重视和期待的法律所应当具有的最基本的存在性状、属性和作用。法律产生的过程,实际上是价值法律化的过程,任何法律都反映出一种主体的价值追求。对于证据保全制度而言,它的价值应当首先从法律关系主体自身的需求出发来确定证据保全制度的应然状态和目标,然后通过修改法律,使我们所期待的证据保全制度的应然状态和目标得以实现。由于证据法具有实体法和程序法的特性,即同时具有实体法价值和程序法价值的特点。所以,证据保全制度应当具有程序自由、程序公正、实体公正和程序效益四个方面的价值,它们共同构成了证据保全的价值体系。
　　程序自由是证据保全制度乃至整个民事诉讼程序应当具有的价值因素,程序自由就是主体选择自由。在选择性程序的证据保全制度中,程序自由的要求是保证当事人进行理性选择,根据其所能预料的行为模式及客观后果帮助其作出是否申请证据保全。
　　从程序公正的角度看,证据保全制度应当是保护诉讼参加人程序权益的法律武器。传统民事诉讼法理论对诉讼参加人的实体权益保护的多,而对程序权益保护的却很少。而从现代的法学理念来看,程序权益与实体权益是紧密相连的。程序权益是实体权益的基础和前提,离开了程序权益的保护,实体权益也就难以实现。证据保全制度对诉讼参加人程序权益的保护,首先,体现在主体自身需求时,无论诉前,还是诉中,均可平衡地运用证据保全功能加以保护。其次,应当将法官客观中立标准贯彻到证据保全立法中。法官中立原则是现代“程序的基础”,它要求法官同争议的事实和利益没有关联性,法官不得对一方当事人存在歧视或偏爱。最后,要建立相应的取得证据规则。无论是公证人员还是法官在进行证据保全时,均应遵循取得证据规则,从而使当事人的合法权益在程序上获得保障。
　　从实体公正的角度来看,证据保全制度为当事人双方公平论战提供证据保障,使得法院裁判获得正确的结果。在民事诉讼中,双方当事人要想平等地举证、质证和辩论,进行公平地论战,就必须使双方当事人都持有充分的证据。而证据保全制度就为当事人能在诉讼中充分举证以提供制度和程序保障。
　　从程序效益的角度来看,证据保全制度可以减少当事人收集证据和举证的难度以及法官认定事实的难度,便于法官及时查明案件事实,迅速作出裁判,从而缩短审理周期,降低诉讼成本,提高诉讼效率。另外,民事诉讼的发生,并非完全是由于双方当事人的矛盾所致,常常是因为一方未能保全其证据,他方趁机否认所致,如果能正确有效地使用证据保全,在相当大程度上可以减少案件的发生,即使发生纠纷,也可以在诉讼中调解,或者法院的判决能够得到当事人的认可,而不至于因为证据的缺乏无法接受。
　　从以上分析不难看出,证据保全制度的完善与否对于我国当事人权益的保障起到了很重要的作用,笔者建议,在对民事诉讼法进行修改的时候,将对民事证据保全制度进行修改立上议事日程。