论文部分内容阅读
作者简介：石玮佳（1995-），女，汉族，山东青州，西北政法大学经济法学院。
摘要：随着我国经济发展水平的提高，职务发明创造在发明创造中所占的比例不断攀升，我国的职务发明创造的专利权属制度受到了新的挑战。本文从我国司法实践出发，对比其他国家的相关规定，以我国目前的社会经济发展水平为基础，提出进一步完善我国职务发明创造的专利权属制度的建议。
关键词：职务发明创造；专利权属；雇员优先；雇主优先；折中
一、案例引入
1.案情介绍①
2003年5月30日，北京威德公司向国家知识产权局申请名称为“菊粉饮料组合物”的发明专利，授权公告日为2005年10月5日，发明人为殷洪、张翔。
北京威德公司于1997年11月3日成立，青海威德公司于2002年10月30日成立。自青海威德公司成立以来至2011年6月，殷洪任该公司的董事长兼总工程师、北京威德公司的董事长；张翔任青海威德公司的总经理、北京威德公司的副总经理。
原告青海威德公司认为自其公司成立以来，殷洪和张翔二人一直在青海威德公司担任职务，领取报酬，并报销费用。在诉争专利申请日前，青海威德公司专门对“红菊芋膳食纤维饮料”进行营销策划。诉争专利是殷洪、张翔利用青海威德公司的物质技术条件所完成的本职工作而产生的发明创造，应属青海威德公司所有。综上，其诉至法院请求确认诉争专利为殷洪、张翔在青海威德公司任职期间的职务发明。
被告北京威德公司及第三人殷洪、张翔均不同意青海威德公司的诉讼请求。
2、案例启思
该案是一个典型的职务发明的专利权属纠纷案，涉及三方主体，发明人和两个用人单位。一审法院根据原告举证不足承担不利后果，驳回原告诉讼请求，二审维持原判。虽然在司法实务中该案得到了最终的判决，然而由该案引起的理论界争论并未结束。
设立职务发明创造制度是为了平衡雇主与雇员的权益，使智力成果极大限度地转化为生产力，而职务发明创造的专利权属制度是职务发明创造制度的基石。我国专利法将职务发明创造界定为“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”，这样的规定应用到实践中出现了问题。以本案为例，由于诉争专利在申请和授权时，发明人同属于两个用人单位，担任重要职务，且两单位业务范围近似，又难以界定“主要利用”了哪个单位的物质技术条件，此时界定该职务发明时便不那么清晰。可见我国的职务发明创造的专利权属制度存在瑕疵。
二、域外模式借鉴
1、雇员优先模式
1790年美国第一部专利法第111条：“申请专利，除本编另有规定外，应由发明人以书面向专利与商标局局长提出。”在美国发明人是发明专利唯一的原始权利人。这样的规定提高了发明人的地位，特别是在职务发明创造中，发明人是相对弱势的雇员，这样的规定使雇员能更好地维护自己的权利。
美国的判例法将雇员的发明分为三种：雇主发起的发明，雇主权发明和自由发明。其中最为特别的是雇主权发明，其介于雇主发起的发明和自由发明之间，指的是利用雇主的资源而构思和完成的发明但又不属于职务发明创造。这样的发明由雇员享有专利权，雇主享有非独占，不可转让的免许可费的实施权，区分于我国立法对发明创造简单的“二分法”。
美国注重保护发明创造人的利益，通过赋予雇员职务发明创造的专利申请权，肯定了雇员对发明创造的贡献，赋予了雇员对发明创造一定的法律权利，避免雇主忽视雇员的权利，使雇员获得报酬或奖励更有实现的保障。其雇主权发明，既能平衡雇员和雇主双方利益，又能推动智力成果转化。
2、雇主优先模式
英国对于职务发明创造的态度是直接归属于雇主所有，不管双方是否有约定。在界定职务发明创造时，其主要强调了“雇员在执行他的任务”的发明创造为职务发明创造，对“雇员在执行他的任务”的范围界定较广，可见英国优先保护雇主利益。值得注意的是，英国仅规定雇员在执行他的任务中做出的发明属于雇主所有，其他归雇员所有，即在英国雇员利用雇主资源完成的发明创造，不被认为是职务发明创造，属于雇员个人。
3、折中模式
德国有着专门的法律即《雇员发明法》，明确的界定了职务发明创造和非职务发明创造。
德国将职务发明创造的界定为源于雇员的工作任务或在本质上基于雇主的经验或活动的发明创造，除各国均有规定的任务型职务发明创造外，还规定了本质上基于雇主的经验或活动型职务发明创造。我国的资源型职务发明创造强调“主要是利用本单位的物质技术条件”完成的，而德国则强调“本质上基于雇主的经验或活动”。
德国职务发明创造的专利权并非一味的归属于雇主，而是通过雇员向雇主的“报告制度”赋予雇主选择的权利。雇员发明法规定，职务发明创造人必须将发明成果向雇主通报，雇主必须在一定时间内做出是否要求有关权利的选择。如果逾期未做选择，则职务发明创造归属于发明人或设计人个人。这样规定的优点在于，雇主会选择那些更具实用性的发明创造作为职务发明创造，从而能使更多地发明创造转化为现实生产力。
三、职务发明创造的专利权属现状及其存在的问题
我国将职务发明创造申请专利的权利和专利的所有权都直接归属于用人单位，属于雇主优先模式。下面以职责标准和资源标准两种界定方式分别分析我国职务发明创造的专利权属现状及其存在的问题。
1、职责标准
我国对职责标准规定得较严格，执行本单位任务的发明创造一律界定为职务发明创造，排除约定。对比美、英、德三国的职责标准可以发现我国对“执行本单位任务”的解释更为宽泛，“一年内”的相关规定更是为我国所特有。
理论界对于“1年内”的相关规定争议很大，这样规定的出发点是为了维护用人单位的利益。然而，此时发明人与用人单位的“职务关系”已经解除，职务发明的确立基础已经消失，虽然“与原单位有关”也是条件之一，但司法实践中往往难以清晰分辨所谓的“有关”；且职务发明在司法实践中往往难以证明完成的具体时间，若是按照申请时间则具有可规避性，这样的规定容易抑制发明人的研发积极性。笔者认为可以直接将该条款删去，实践中由用人单位和雇员以劳动合同条款的形式约定。 若单纯用职责标准来界定前文案例中职务发明创造的性质，德国的折中模式更好应用，尤其是德国的职务发明报告制度能很好地解决发明者完成职务发明创造时同时从属于两个单位的问题，更好举证。
2、资源标准
我国目前的专利法规定的资源标准分为两种：“主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”为职务发明创造；“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”适用约定优先。这样的规定在应用于实践时有两个问题，首先，“主要是利用”在实践中难以界定，其次，没有对“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”未约定的情况做出规定。因此，我国知识产权局最新发布的《专利法第四次修改草案》重新界定了资源标准：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人。”草案缩小了职务发明创造的范围，解决了前文中的两个问题。
对比美、英、德三国的规定发现：美国将“利用雇主资源的发明创造”界定为“雇主权发明”；英国在界定职务发明时无职责标准；德国强调“本质上基于雇主的经验或活动”。
若单纯用资源标准来界定前文案例中发明创造的性质，我国的现有规定最模糊难辨，《草案》更好适用。笔者认为美国的“雇主权发明”最为可取，其打破了传统的“二分法”，更有利于在平衡案例所涉及的三方利益的同时，促进发明创造转化为现实生产力。
四、完善我国职务发明创造的专利权属制度的建议
随着经济发展水平的提高，我国职务发明创造的比例也在提升，能否尽可能多地将这些发明创造的智力成果转化为现实生产力，是我国目前面临的问题。结合《草案》，域外的三种模式及我国的实际情况对进一步完善我国职务发明创造的专利权属制度提出以下三点建议。
1、适当缩小职务发明创造范围
对比美、英、德三国的职务发明创造范围发现，我国职务发明创造的认定标准过宽，这对于本来就在经济活动中占据优势地位的用人单位来说，其权利得到了巩固甚至扩大，而使本来就处于弱势地位的发明人或设计人的权利弱化。因此，对职务发明创造范围的界定，宜小不宜大。《草案》已经从资源标准入手缩小了职务发明创造的范围，说明立法者已经意识到了这个问题。前文中所提到的“一年内”的相关规定也应修改，笔者建议删除“一年内”的相关规定。至于有观点认为这样会忽视用人单位利益的问题，其实在实践中用人单位完全可以和雇员以劳动合同条款的形式约定解决该问题。
2、确立适合我国的职务发明创造报告制度
用人单位更倾向于选择具有实用价值的发明创造作为职务发明创造，职务发明创造报告制度赋予了用人单位对职务发明创造一定的选择权，能更好地提高职务发明创造的利用率，同时职务发明创造报告制度也能更好地解决前文案例中的问题。因此，可以适当借鉴德国的职务发明报告制度，同时结合我国实际情况，确立适合我国的职务发明创造报告制度。
3、鼓励雇主和雇员进行新型专利权属划分约定
将《草案》对资源标准的新规定与美国的雇主权发明相结合，鼓励发明人或设计人与用人单位做出同美国的雇主权发明的专利权属相同或类似的约定。利用单位物质技术条件完成的发明创造发明人或设计人享有专利权，用人单位享有非独占，不可转让的免许可费的实施权，这样突破传统“二分法”的专利权属划分能极大地刺激雇员发明创造的积极性。（作者单位：西北政法大学经济法学院）
参考文献：
①中国知识产权网，网址：http：//www.cnipr.com/sfsj/pljx/201310/t20131022_179115.htm案例有缩略。
参考文献：
[1]杨巧：《知识产权法学》，北京：中国政法大学出版社2012年第1版。
[2]王重远：《美国职务发明制度的演进及其对我国的启示》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。
[3]蒋红由，费艳颖：《产学研合作职务发明权属制度的困境与出路》，《法治与社会》，2014年4月（中）。
[4]傅剑清，李艺虹：《我国专利法对职务发明明规定之不足与完善——由一起专利纠纷案引发的思考》，《知识产权》，2006年第五期。
[5]贾佳，赵兰香，万劲波：《职务发明制度促进科技成果转化中外比较研究》，《科学学与科学技术管理》，2015年第7期。
摘要：随着我国经济发展水平的提高，职务发明创造在发明创造中所占的比例不断攀升，我国的职务发明创造的专利权属制度受到了新的挑战。本文从我国司法实践出发，对比其他国家的相关规定，以我国目前的社会经济发展水平为基础，提出进一步完善我国职务发明创造的专利权属制度的建议。
关键词：职务发明创造；专利权属；雇员优先；雇主优先；折中
一、案例引入
1.案情介绍①
2003年5月30日，北京威德公司向国家知识产权局申请名称为“菊粉饮料组合物”的发明专利，授权公告日为2005年10月5日，发明人为殷洪、张翔。
北京威德公司于1997年11月3日成立，青海威德公司于2002年10月30日成立。自青海威德公司成立以来至2011年6月，殷洪任该公司的董事长兼总工程师、北京威德公司的董事长；张翔任青海威德公司的总经理、北京威德公司的副总经理。
原告青海威德公司认为自其公司成立以来，殷洪和张翔二人一直在青海威德公司担任职务，领取报酬，并报销费用。在诉争专利申请日前，青海威德公司专门对“红菊芋膳食纤维饮料”进行营销策划。诉争专利是殷洪、张翔利用青海威德公司的物质技术条件所完成的本职工作而产生的发明创造，应属青海威德公司所有。综上，其诉至法院请求确认诉争专利为殷洪、张翔在青海威德公司任职期间的职务发明。
被告北京威德公司及第三人殷洪、张翔均不同意青海威德公司的诉讼请求。
2、案例启思
该案是一个典型的职务发明的专利权属纠纷案，涉及三方主体，发明人和两个用人单位。一审法院根据原告举证不足承担不利后果，驳回原告诉讼请求，二审维持原判。虽然在司法实务中该案得到了最终的判决，然而由该案引起的理论界争论并未结束。
设立职务发明创造制度是为了平衡雇主与雇员的权益，使智力成果极大限度地转化为生产力，而职务发明创造的专利权属制度是职务发明创造制度的基石。我国专利法将职务发明创造界定为“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”，这样的规定应用到实践中出现了问题。以本案为例，由于诉争专利在申请和授权时，发明人同属于两个用人单位，担任重要职务，且两单位业务范围近似，又难以界定“主要利用”了哪个单位的物质技术条件，此时界定该职务发明时便不那么清晰。可见我国的职务发明创造的专利权属制度存在瑕疵。
二、域外模式借鉴
1、雇员优先模式
1790年美国第一部专利法第111条：“申请专利，除本编另有规定外，应由发明人以书面向专利与商标局局长提出。”在美国发明人是发明专利唯一的原始权利人。这样的规定提高了发明人的地位，特别是在职务发明创造中，发明人是相对弱势的雇员，这样的规定使雇员能更好地维护自己的权利。
美国的判例法将雇员的发明分为三种：雇主发起的发明，雇主权发明和自由发明。其中最为特别的是雇主权发明，其介于雇主发起的发明和自由发明之间，指的是利用雇主的资源而构思和完成的发明但又不属于职务发明创造。这样的发明由雇员享有专利权，雇主享有非独占，不可转让的免许可费的实施权，区分于我国立法对发明创造简单的“二分法”。
美国注重保护发明创造人的利益，通过赋予雇员职务发明创造的专利申请权，肯定了雇员对发明创造的贡献，赋予了雇员对发明创造一定的法律权利，避免雇主忽视雇员的权利，使雇员获得报酬或奖励更有实现的保障。其雇主权发明，既能平衡雇员和雇主双方利益，又能推动智力成果转化。
2、雇主优先模式
英国对于职务发明创造的态度是直接归属于雇主所有，不管双方是否有约定。在界定职务发明创造时，其主要强调了“雇员在执行他的任务”的发明创造为职务发明创造，对“雇员在执行他的任务”的范围界定较广，可见英国优先保护雇主利益。值得注意的是，英国仅规定雇员在执行他的任务中做出的发明属于雇主所有，其他归雇员所有，即在英国雇员利用雇主资源完成的发明创造，不被认为是职务发明创造，属于雇员个人。
3、折中模式
德国有着专门的法律即《雇员发明法》，明确的界定了职务发明创造和非职务发明创造。
德国将职务发明创造的界定为源于雇员的工作任务或在本质上基于雇主的经验或活动的发明创造，除各国均有规定的任务型职务发明创造外，还规定了本质上基于雇主的经验或活动型职务发明创造。我国的资源型职务发明创造强调“主要是利用本单位的物质技术条件”完成的，而德国则强调“本质上基于雇主的经验或活动”。
德国职务发明创造的专利权并非一味的归属于雇主，而是通过雇员向雇主的“报告制度”赋予雇主选择的权利。雇员发明法规定，职务发明创造人必须将发明成果向雇主通报，雇主必须在一定时间内做出是否要求有关权利的选择。如果逾期未做选择，则职务发明创造归属于发明人或设计人个人。这样规定的优点在于，雇主会选择那些更具实用性的发明创造作为职务发明创造，从而能使更多地发明创造转化为现实生产力。
三、职务发明创造的专利权属现状及其存在的问题
我国将职务发明创造申请专利的权利和专利的所有权都直接归属于用人单位，属于雇主优先模式。下面以职责标准和资源标准两种界定方式分别分析我国职务发明创造的专利权属现状及其存在的问题。
1、职责标准
我国对职责标准规定得较严格，执行本单位任务的发明创造一律界定为职务发明创造，排除约定。对比美、英、德三国的职责标准可以发现我国对“执行本单位任务”的解释更为宽泛，“一年内”的相关规定更是为我国所特有。
理论界对于“1年内”的相关规定争议很大，这样规定的出发点是为了维护用人单位的利益。然而，此时发明人与用人单位的“职务关系”已经解除，职务发明的确立基础已经消失，虽然“与原单位有关”也是条件之一，但司法实践中往往难以清晰分辨所谓的“有关”；且职务发明在司法实践中往往难以证明完成的具体时间，若是按照申请时间则具有可规避性，这样的规定容易抑制发明人的研发积极性。笔者认为可以直接将该条款删去，实践中由用人单位和雇员以劳动合同条款的形式约定。 若单纯用职责标准来界定前文案例中职务发明创造的性质，德国的折中模式更好应用，尤其是德国的职务发明报告制度能很好地解决发明者完成职务发明创造时同时从属于两个单位的问题，更好举证。
2、资源标准
我国目前的专利法规定的资源标准分为两种：“主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”为职务发明创造；“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”适用约定优先。这样的规定在应用于实践时有两个问题，首先，“主要是利用”在实践中难以界定，其次，没有对“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”未约定的情况做出规定。因此，我国知识产权局最新发布的《专利法第四次修改草案》重新界定了资源标准：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人。”草案缩小了职务发明创造的范围，解决了前文中的两个问题。
对比美、英、德三国的规定发现：美国将“利用雇主资源的发明创造”界定为“雇主权发明”；英国在界定职务发明时无职责标准；德国强调“本质上基于雇主的经验或活动”。
若单纯用资源标准来界定前文案例中发明创造的性质，我国的现有规定最模糊难辨，《草案》更好适用。笔者认为美国的“雇主权发明”最为可取，其打破了传统的“二分法”，更有利于在平衡案例所涉及的三方利益的同时，促进发明创造转化为现实生产力。
四、完善我国职务发明创造的专利权属制度的建议
随着经济发展水平的提高，我国职务发明创造的比例也在提升，能否尽可能多地将这些发明创造的智力成果转化为现实生产力，是我国目前面临的问题。结合《草案》，域外的三种模式及我国的实际情况对进一步完善我国职务发明创造的专利权属制度提出以下三点建议。
1、适当缩小职务发明创造范围
对比美、英、德三国的职务发明创造范围发现，我国职务发明创造的认定标准过宽，这对于本来就在经济活动中占据优势地位的用人单位来说，其权利得到了巩固甚至扩大，而使本来就处于弱势地位的发明人或设计人的权利弱化。因此，对职务发明创造范围的界定，宜小不宜大。《草案》已经从资源标准入手缩小了职务发明创造的范围，说明立法者已经意识到了这个问题。前文中所提到的“一年内”的相关规定也应修改，笔者建议删除“一年内”的相关规定。至于有观点认为这样会忽视用人单位利益的问题，其实在实践中用人单位完全可以和雇员以劳动合同条款的形式约定解决该问题。
2、确立适合我国的职务发明创造报告制度
用人单位更倾向于选择具有实用价值的发明创造作为职务发明创造，职务发明创造报告制度赋予了用人单位对职务发明创造一定的选择权，能更好地提高职务发明创造的利用率，同时职务发明创造报告制度也能更好地解决前文案例中的问题。因此，可以适当借鉴德国的职务发明报告制度，同时结合我国实际情况，确立适合我国的职务发明创造报告制度。
3、鼓励雇主和雇员进行新型专利权属划分约定
将《草案》对资源标准的新规定与美国的雇主权发明相结合，鼓励发明人或设计人与用人单位做出同美国的雇主权发明的专利权属相同或类似的约定。利用单位物质技术条件完成的发明创造发明人或设计人享有专利权，用人单位享有非独占，不可转让的免许可费的实施权，这样突破传统“二分法”的专利权属划分能极大地刺激雇员发明创造的积极性。（作者单位：西北政法大学经济法学院）
参考文献：
①中国知识产权网，网址：http：//www.cnipr.com/sfsj/pljx/201310/t20131022_179115.htm案例有缩略。
参考文献：
[1]杨巧：《知识产权法学》，北京：中国政法大学出版社2012年第1版。
[2]王重远：《美国职务发明制度的演进及其对我国的启示》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。
[3]蒋红由，费艳颖：《产学研合作职务发明权属制度的困境与出路》，《法治与社会》，2014年4月（中）。
[4]傅剑清，李艺虹：《我国专利法对职务发明明规定之不足与完善——由一起专利纠纷案引发的思考》，《知识产权》，2006年第五期。
[5]贾佳，赵兰香，万劲波：《职务发明制度促进科技成果转化中外比较研究》，《科学学与科学技术管理》，2015年第7期。