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摘 要 “非内国化仲裁”理论自近代以来，从欧洲大陆兴起，在国际商事仲裁领域对传统的理论基础产生相当数量的影响。在这种理论之下，国际商事仲裁不仅在程序上不受仲裁地国法律的限制，仲裁裁决的法律效亦不是经由仲裁地国的法律框架下产生；在当事人申请强制执行该仲裁裁决之前，该裁决不应受到任何国家法律体系的监督。撤销该仲裁裁决的权力不由任何国家的法院拥有。国际商事仲裁裁决的国籍在内国法院对该裁决进行判断并做出是否决定撤销时的关键标准，皆因内国法院有权撤销的裁决只能是与其国籍相同，在对裁决地法院对当事人在其境内提出的裁决撤销请求采取有效的监督，以及在执行地法院进行裁决的承认与执行具有重要的意义。本文着重分析“非内国化仲裁”理论对国际商事仲裁的国籍的影响以及对仲裁裁决执行的影响，最后加入自己的意见以及判断。
关键词 非内国化仲裁 仲裁裁决国籍 当事人 意思自治 仲裁效力
作者简介：常克非，华东政法大学研究生院国际法学院，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D915 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.003
“行为受行为地法支配”自法则区别说时代就成为国际社会所承认的法律原则，其意义在于在国家范围内，司法主权对于产生于该范围内的法律行为效力具有最高的决定权。仲裁虽然是当事人意思自治的体现，但是仍不能摆脱该原则的约束，仲裁地的识别以及对最终仲裁裁决的执行都与特定国家的法律体系相联系。但是在国际商事仲裁的实践过程中，自上个世纪五六十年代开始，在欧洲大陆兴起了淡化甚至否认仲裁地法律对当事人具有约束力的理论，有主张在仲裁过程中，仲裁地不管是实体法还是程序法均不适用，“外国企业不希望在所涉纠纷国适用该仲裁地法律，国家也不希望被其他国家的法律和法院所支配” ，也有学者认为“非内国化”仅指程序法的“非内国化”。“非内国化”理论极力摆脱仲裁地对仲裁的限制，对于仲裁裁决的国籍识别产生了一定的影响，这使得仲裁裁决作出的过程、仲裁程序法与实体法的选择、仲裁的强制执行以及法院受理了当事人向其申请撤销该裁决的效力或申请法院依法不予执行时，法院不知如何选择法院地的困难。所以，本文将对“非内国化仲裁”理论以及仲裁国籍问题进行分析，并分析前者对后者的影响以及实践中的情形。
一、裁决的国籍
（一）国际商事仲裁裁决的国籍由仲裁地决定
在讨论到国际商事仲裁裁决时，不可避免的首先是其国籍问题。不论是学术界还是执法系统，对于是否应该有仲裁裁决的国籍这一说法都有着自己不同的意见，曾经有过很多从理论到实务的争论 。
从传统法学的视角来看，对仲裁裁决的国籍进行法律上的区分有重要意义，当事人通过事先的约定，抑或是通过仲裁庭的指定或法院的决定，都是涵盖了其一种意思表示，即通过仲裁地这个连接因素将与仲裁有关的活动置于仲裁地国的法律控制之下，主要是可能会涉及的仲裁地法院在程序上的协助和支持等。而在仲裁结束后，不论仲裁员在何地做出的仲裁裁决本身，由于此时仲裁过程已经结束，仲裁地国应是该裁决的国籍。通过仲裁地这个国际私法的连接点，将仲裁裁决与仲裁地国的法律紧密的结合在一起，产生密不可分的联系，由仲裁地国的法律赋予该裁决以法律效力，得以确定该裁决的国籍。所以通过上述分析可以总结出，仲裁裁决的国籍是由作出仲裁裁决的仲裁地决定。
（二）关于国际商事仲裁裁决国籍的国际公约与法律文件
有关仲裁制度的安排，最早的国际条约是 1923 年《日内瓦仲裁条款议定书》（The Protocol on Arbitration Clauses）。该议定书是对于仲裁裁决所进行的专门性的多边条约，规定缔约国需对在彼此国家内签订的仲裁协议的有效性相互承认，对承认后的仲裁协议予以执行的义务。
《承认及执行外国仲裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards），又名“1958年《纽约公约》”。《纽约公约》第五条（1）款d项就提到了“仲裁进行的国家的法律”，在e更多的引入了“裁决作出地国家的法律”这个概念，将这两个概念加以界定，更明确了仲裁地与仲裁国法的关系，在当事人未约定仲裁协议所适用的准据法时，若依据仲裁裁决作出地国法律仲裁协议将被无效化，若当事人对仲裁程序性事项例如仲裁程序和仲裁庭组成所需的准据法时，仲裁程序和仲裁庭组成的法律与仲裁地国法律有冲突，在裁决作出地国的法律规定该裁决尚未生效或该裁决作出地国法院将其撤销，受理当事人申请执行该裁决的法院有权拒绝承认与执行该裁决。
瑞士和英国的法律对于仲裁地和仲裁法之间的联系规定的特别确定。 英国《1996年仲裁法》第2条规定，仅在仲裁所在地位于英格兰、威尔士和北爱尔兰时，该法的某些规定可以使适用，而仲裁不在上述地区或未指定所在地时，其他规定也予适用。仲裁所在地被界定为视情况由当事人、仲裁机构或仲裁院自身指定的“仲裁法律上的所在地”。除非当事人另有约定，仲裁所在地必须在仲裁裁决中写明。
二、“非内国化仲裁”的理论分析
众所周知，在传统的仲裁实践中，世界各国对于这种准司法行为都通过本地法加以控制，在仲裁地法中对于仲裁规则、仲裁程序、仲裁员的选任等等事项都有着详尽的规定，但是随着国际商事仲裁的不断发展，“非内国化仲裁”理论经历了被《华盛顿公约》采用作为其理论基础的萌芽期，法国、瑞士等国通过立法加以明确的鼎盛期，以及九十年代后期法国、德国、比利时等国又通过立法的方式废除了该理论相关立法的衰落期，如今，“非内国化仲裁”理论呈现出向仲裁地主义回归的趋势。
（一）“非内国化仲裁”理论产生的原因
1.当事人意思自治原则：
对于该理论产生的原因，起首要作用的就是当事人意思自治原则。在国际商事仲裁中贯穿始终。意思自治原则又称自愿原则，是指当事人自主地选择仲裁方式、仲裁机构、仲裁人员、仲裁事项、仲裁地点、仲裁法律等，不受非法干预，承受选择结果。意思自治原则的真谛是尊重选择，自主参与和后果自负，并受强行法规定和公序良俗的限制 。当事人意思自治原则源自合同法中法律适用问题产生，随着该原则在学术界和实务界的推广，在私法领域产生了连锁反应，自然商事仲裁领域也包括其中。国际商事仲裁是一种混合体。它由当事人之间的一种私人协议开始，并通过私人程序的方式继续，在这种程序当中，当事人的意愿具有重要的意义。但是，它的终结却是一份有法律约束力的裁决，且在适当的条件下，世界上大多数国家的法院都会承认和执行这份裁决 。仲裁本身就具有高度的自治性，以及高度的保密性，仲裁裁决与法院判决其中一个不同点就是除非双方当事人同意，裁决不会公开，并且仲裁裁决的过程是保密的不允许旁听。 “非内国化仲裁”理论的要义就是尊重当事人意思自治，最大限度的摒弃仲裁实体法以及程序法受到仲裁地法律的干涉，只有通过当事人一致的合意选择才可以排除适用仲裁地的程序法，以及授权仲裁庭对法律的选择适用，无不体现了当事人意思自治原则作为“非内国化仲裁”理论的根基是当之无愧的。
2.国家间司法主权的让渡：
关于商事仲裁的性质，学者们众说纷纭，其中较有影响的就有司法权论。该理论认为，国家具有控制和调整发生在其管辖领域内所有仲裁的权力，因为“裁判权是一国司法主权的一部分，一般只能由一国法院行使；没有仲裁地国法律的许可和主管机关的授权，仲裁员就没有受理争议并作出裁决的权力，否则，仲裁员即使做出裁决，也无法律约束力 。”基于国家司法权论，提倡“国退民进”，国家司法权的让步才能更好的让商事仲裁这种私权利发挥应有的社会调节功能。离开国家司法的让渡，“非内国化”理论在适用上变成了无源之水，无法适用。离开了国家司法主权的保障和支持，即使是当事人意思自治如此发达的今天，该理论在涉及到了执行或拒绝执行时也会面临司法主权问题。
（二）“非内国化”理论的基本内容
第一， 仲裁中程序法不是任何特定国家的法律，不受仲裁地法的控制从而摆脱仲裁地法的监督，反而由承认与执行仲裁裁决的国家进行监督。第二，仲裁裁决的效力来自于当事人意思自治，仲裁裁决无论是否被裁决作出国撤销，仍可以在申请执行裁决的国家进行执行。第三，申请执行裁决地国法院在对裁决执行进行监督时，只要作出的裁决不违反国际间通行的公共政策原则，就应该予以执行。
三、“非内国化仲裁”理论对仲裁国籍的影响
综上所述，“非内国化仲裁”理论最大限度的强调当事人意思自治，使仲裁裁决与国家的法律体系之间的关系变得不确定，使其摆脱仲裁地国法的控制。而这一点会对仲裁裁决的法律关系以及法律效力产生很大影响。换句话说，仲裁中的一切活动都是当事人合意的产物，那么仲裁庭完全按照当事人的意思作出裁决后，仲裁裁决的效力从何而来，裁决的执行有何保证，法院有何法理基础作出撤销或不予执行裁决的决定，都无法解释。其根本原因在于无法完成裁决效力来源的认定，更无法认定裁决的国籍。
“非内国化仲裁”不能在独立于国际法律的真空中进行，在仲裁的不同阶段，仍需要法律对其进行不同程度的保障，如法院指定或更换仲裁员、仲裁程序进行过程中的临时措施等。仲裁庭在实现上述目的的时候，往往需要内国法院予以适当的支持，在特殊情况下加以干预，这也是将仲裁裁决与内国法割裂开来是不具有现实操作性的。当事人如果在仲裁中选择在一地仲裁，其中隐含的意思表示应推定为适用该国的仲裁程序，因为当事人毕竟还是想让仲裁裁决能够得到内国法院的支持，进而得以执行。相反，选择在一国仲裁，而不适用该国的仲裁法，当事人这么做可能既无必要也无裨益，并且也无太大的法律意义 。
从一定程度上讲，“非内国化仲裁”理论就是使仲裁裁决的效力变得具有确定性，这个理论的确相当冲击了每个仲裁裁决应该有一个国籍的传统法律，但是当事人双方合意意思自治，选择达成仲裁协议而非进行漫长而复杂的诉讼，其追求的结果一定是希望裁决能够得到快速而不延误的执行。如果一方当事人不积极履行义务的话，此时就需要内国法院予以干预。尽管该理论曾得到理论界的认可，但是脱离了仲裁地以及仲裁国籍，仲裁裁决只是一纸空文，并无法达到定纷止争的初衷。
注释：
See A. J. Van den Berg， The New York Arbitration Convention of 1958： Towards a Uniform Judicial Interpretation， Kluwer Law and Taxation Publishers， 1981. 29.
J. D. M. Lew， Nationality of International Commercial Arbitration， Bus. L. Rev.， 1984. 318. 转引自李幼琴.论涉外仲裁判断之国籍认定标准.台湾东吴大学硕士学位论文.2005.
1958 年《纽约公约》第 5（1）（a）条、第 5（1）（d）条和第 5（1）（e）条.
[英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特，等著.林一飞、宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践（第四版）.北京大学出版社.2005.89，12.
董连和.论我国仲裁制度中的意思自治原则.清华大学学报（哲学社会版）.2006（3）.
朱克鹏.国际商事仲裁性质新论.法制与社会发展.1997（3）.54.
宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究.法律出版社.2000.218.
关键词 非内国化仲裁 仲裁裁决国籍 当事人 意思自治 仲裁效力
作者简介：常克非，华东政法大学研究生院国际法学院，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D915 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.003
“行为受行为地法支配”自法则区别说时代就成为国际社会所承认的法律原则，其意义在于在国家范围内，司法主权对于产生于该范围内的法律行为效力具有最高的决定权。仲裁虽然是当事人意思自治的体现，但是仍不能摆脱该原则的约束，仲裁地的识别以及对最终仲裁裁决的执行都与特定国家的法律体系相联系。但是在国际商事仲裁的实践过程中，自上个世纪五六十年代开始，在欧洲大陆兴起了淡化甚至否认仲裁地法律对当事人具有约束力的理论，有主张在仲裁过程中，仲裁地不管是实体法还是程序法均不适用，“外国企业不希望在所涉纠纷国适用该仲裁地法律，国家也不希望被其他国家的法律和法院所支配” ，也有学者认为“非内国化”仅指程序法的“非内国化”。“非内国化”理论极力摆脱仲裁地对仲裁的限制，对于仲裁裁决的国籍识别产生了一定的影响，这使得仲裁裁决作出的过程、仲裁程序法与实体法的选择、仲裁的强制执行以及法院受理了当事人向其申请撤销该裁决的效力或申请法院依法不予执行时，法院不知如何选择法院地的困难。所以，本文将对“非内国化仲裁”理论以及仲裁国籍问题进行分析，并分析前者对后者的影响以及实践中的情形。
一、裁决的国籍
（一）国际商事仲裁裁决的国籍由仲裁地决定
在讨论到国际商事仲裁裁决时，不可避免的首先是其国籍问题。不论是学术界还是执法系统，对于是否应该有仲裁裁决的国籍这一说法都有着自己不同的意见，曾经有过很多从理论到实务的争论 。
从传统法学的视角来看，对仲裁裁决的国籍进行法律上的区分有重要意义，当事人通过事先的约定，抑或是通过仲裁庭的指定或法院的决定，都是涵盖了其一种意思表示，即通过仲裁地这个连接因素将与仲裁有关的活动置于仲裁地国的法律控制之下，主要是可能会涉及的仲裁地法院在程序上的协助和支持等。而在仲裁结束后，不论仲裁员在何地做出的仲裁裁决本身，由于此时仲裁过程已经结束，仲裁地国应是该裁决的国籍。通过仲裁地这个国际私法的连接点，将仲裁裁决与仲裁地国的法律紧密的结合在一起，产生密不可分的联系，由仲裁地国的法律赋予该裁决以法律效力，得以确定该裁决的国籍。所以通过上述分析可以总结出，仲裁裁决的国籍是由作出仲裁裁决的仲裁地决定。
（二）关于国际商事仲裁裁决国籍的国际公约与法律文件
有关仲裁制度的安排，最早的国际条约是 1923 年《日内瓦仲裁条款议定书》（The Protocol on Arbitration Clauses）。该议定书是对于仲裁裁决所进行的专门性的多边条约，规定缔约国需对在彼此国家内签订的仲裁协议的有效性相互承认，对承认后的仲裁协议予以执行的义务。
《承认及执行外国仲裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards），又名“1958年《纽约公约》”。《纽约公约》第五条（1）款d项就提到了“仲裁进行的国家的法律”，在e更多的引入了“裁决作出地国家的法律”这个概念，将这两个概念加以界定，更明确了仲裁地与仲裁国法的关系，在当事人未约定仲裁协议所适用的准据法时，若依据仲裁裁决作出地国法律仲裁协议将被无效化，若当事人对仲裁程序性事项例如仲裁程序和仲裁庭组成所需的准据法时，仲裁程序和仲裁庭组成的法律与仲裁地国法律有冲突，在裁决作出地国的法律规定该裁决尚未生效或该裁决作出地国法院将其撤销，受理当事人申请执行该裁决的法院有权拒绝承认与执行该裁决。
瑞士和英国的法律对于仲裁地和仲裁法之间的联系规定的特别确定。 英国《1996年仲裁法》第2条规定，仅在仲裁所在地位于英格兰、威尔士和北爱尔兰时，该法的某些规定可以使适用，而仲裁不在上述地区或未指定所在地时，其他规定也予适用。仲裁所在地被界定为视情况由当事人、仲裁机构或仲裁院自身指定的“仲裁法律上的所在地”。除非当事人另有约定，仲裁所在地必须在仲裁裁决中写明。
二、“非内国化仲裁”的理论分析
众所周知，在传统的仲裁实践中，世界各国对于这种准司法行为都通过本地法加以控制，在仲裁地法中对于仲裁规则、仲裁程序、仲裁员的选任等等事项都有着详尽的规定，但是随着国际商事仲裁的不断发展，“非内国化仲裁”理论经历了被《华盛顿公约》采用作为其理论基础的萌芽期，法国、瑞士等国通过立法加以明确的鼎盛期，以及九十年代后期法国、德国、比利时等国又通过立法的方式废除了该理论相关立法的衰落期，如今，“非内国化仲裁”理论呈现出向仲裁地主义回归的趋势。
（一）“非内国化仲裁”理论产生的原因
1.当事人意思自治原则：
对于该理论产生的原因，起首要作用的就是当事人意思自治原则。在国际商事仲裁中贯穿始终。意思自治原则又称自愿原则，是指当事人自主地选择仲裁方式、仲裁机构、仲裁人员、仲裁事项、仲裁地点、仲裁法律等，不受非法干预，承受选择结果。意思自治原则的真谛是尊重选择，自主参与和后果自负，并受强行法规定和公序良俗的限制 。当事人意思自治原则源自合同法中法律适用问题产生，随着该原则在学术界和实务界的推广，在私法领域产生了连锁反应，自然商事仲裁领域也包括其中。国际商事仲裁是一种混合体。它由当事人之间的一种私人协议开始，并通过私人程序的方式继续，在这种程序当中，当事人的意愿具有重要的意义。但是，它的终结却是一份有法律约束力的裁决，且在适当的条件下，世界上大多数国家的法院都会承认和执行这份裁决 。仲裁本身就具有高度的自治性，以及高度的保密性，仲裁裁决与法院判决其中一个不同点就是除非双方当事人同意，裁决不会公开，并且仲裁裁决的过程是保密的不允许旁听。 “非内国化仲裁”理论的要义就是尊重当事人意思自治，最大限度的摒弃仲裁实体法以及程序法受到仲裁地法律的干涉，只有通过当事人一致的合意选择才可以排除适用仲裁地的程序法，以及授权仲裁庭对法律的选择适用，无不体现了当事人意思自治原则作为“非内国化仲裁”理论的根基是当之无愧的。
2.国家间司法主权的让渡：
关于商事仲裁的性质，学者们众说纷纭，其中较有影响的就有司法权论。该理论认为，国家具有控制和调整发生在其管辖领域内所有仲裁的权力，因为“裁判权是一国司法主权的一部分，一般只能由一国法院行使；没有仲裁地国法律的许可和主管机关的授权，仲裁员就没有受理争议并作出裁决的权力，否则，仲裁员即使做出裁决，也无法律约束力 。”基于国家司法权论，提倡“国退民进”，国家司法权的让步才能更好的让商事仲裁这种私权利发挥应有的社会调节功能。离开国家司法的让渡，“非内国化”理论在适用上变成了无源之水，无法适用。离开了国家司法主权的保障和支持，即使是当事人意思自治如此发达的今天，该理论在涉及到了执行或拒绝执行时也会面临司法主权问题。
（二）“非内国化”理论的基本内容
第一， 仲裁中程序法不是任何特定国家的法律，不受仲裁地法的控制从而摆脱仲裁地法的监督，反而由承认与执行仲裁裁决的国家进行监督。第二，仲裁裁决的效力来自于当事人意思自治，仲裁裁决无论是否被裁决作出国撤销，仍可以在申请执行裁决的国家进行执行。第三，申请执行裁决地国法院在对裁决执行进行监督时，只要作出的裁决不违反国际间通行的公共政策原则，就应该予以执行。
三、“非内国化仲裁”理论对仲裁国籍的影响
综上所述，“非内国化仲裁”理论最大限度的强调当事人意思自治，使仲裁裁决与国家的法律体系之间的关系变得不确定，使其摆脱仲裁地国法的控制。而这一点会对仲裁裁决的法律关系以及法律效力产生很大影响。换句话说，仲裁中的一切活动都是当事人合意的产物，那么仲裁庭完全按照当事人的意思作出裁决后，仲裁裁决的效力从何而来，裁决的执行有何保证，法院有何法理基础作出撤销或不予执行裁决的决定，都无法解释。其根本原因在于无法完成裁决效力来源的认定，更无法认定裁决的国籍。
“非内国化仲裁”不能在独立于国际法律的真空中进行，在仲裁的不同阶段，仍需要法律对其进行不同程度的保障，如法院指定或更换仲裁员、仲裁程序进行过程中的临时措施等。仲裁庭在实现上述目的的时候，往往需要内国法院予以适当的支持，在特殊情况下加以干预，这也是将仲裁裁决与内国法割裂开来是不具有现实操作性的。当事人如果在仲裁中选择在一地仲裁，其中隐含的意思表示应推定为适用该国的仲裁程序，因为当事人毕竟还是想让仲裁裁决能够得到内国法院的支持，进而得以执行。相反，选择在一国仲裁，而不适用该国的仲裁法，当事人这么做可能既无必要也无裨益，并且也无太大的法律意义 。
从一定程度上讲，“非内国化仲裁”理论就是使仲裁裁决的效力变得具有确定性，这个理论的确相当冲击了每个仲裁裁决应该有一个国籍的传统法律，但是当事人双方合意意思自治，选择达成仲裁协议而非进行漫长而复杂的诉讼，其追求的结果一定是希望裁决能够得到快速而不延误的执行。如果一方当事人不积极履行义务的话，此时就需要内国法院予以干预。尽管该理论曾得到理论界的认可，但是脱离了仲裁地以及仲裁国籍，仲裁裁决只是一纸空文，并无法达到定纷止争的初衷。
注释：
See A. J. Van den Berg， The New York Arbitration Convention of 1958： Towards a Uniform Judicial Interpretation， Kluwer Law and Taxation Publishers， 1981. 29.
J. D. M. Lew， Nationality of International Commercial Arbitration， Bus. L. Rev.， 1984. 318. 转引自李幼琴.论涉外仲裁判断之国籍认定标准.台湾东吴大学硕士学位论文.2005.
1958 年《纽约公约》第 5（1）（a）条、第 5（1）（d）条和第 5（1）（e）条.
[英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特，等著.林一飞、宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践（第四版）.北京大学出版社.2005.89，12.
董连和.论我国仲裁制度中的意思自治原则.清华大学学报（哲学社会版）.2006（3）.
朱克鹏.国际商事仲裁性质新论.法制与社会发展.1997（3）.54.
宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究.法律出版社.2000.218.