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摘 要 《刑法修正案（八）》對我国缓刑适用的条件进行了一定程度的修改与细化，这种变化给法官在具体适用缓刑时产生了怎样的实质影响，准确而全面的理解与把握缓刑适用的四项实质条件对我国缓刑制度的合理运行与良性发展将产生重大影响。本文拟通过对缓刑适用的实质条件进行深入的探析，为修改后的缓刑制度的司法适用提供合理的意见，让缓刑制度更好地发挥其功能，使得立法对缓刑制度的修改实现其目的与初衷。
关键词 缓刑 适用 实质条件
作者简介：何丹，河西学院政法学院助教。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.428
《刑法修正案（八）》对缓刑适用的实质条件的修改使得我们在决定是否对犯罪人适用缓刑时要从新的维度重新进行司法判断，因为从立法的变化不难看出新的规定对缓刑的适用的实质条件进行了较大的修改并增加了新的考量因素，特别是增加了对社区影响的考量，而这是一个全新而又陌生的内容，法官在具体的司法适用过程中究竟如何对上述四个方面来进行新的考量与判断（特别是第四个考量因素），在司法实务中到底该怎样准确而又全面的理解上述四个方面的实质含义，立法并没有进一步的具体阐明。因而我们有必要对上述四个方面的具体内容展开学术上的探讨。
一、对“犯罪情节较轻”的理解
何为犯罪情节，在认定犯罪情节时具体应该考虑哪些因素，法律并没有明确的规定，学界对此问题也有不同的看法，一般而言犯罪情节是指能够准确而又全面体现犯罪人的犯罪行为以及行为所造成的客观危害以及在行为的过程中表现出的主观恶性。由此可见，那些与犯罪本身无关的东西，像犯罪后的坦白、自首，其性质从法律上看属于犯罪后的表现因而与犯罪情节本身无关。
有学者认为，犯罪情节较轻，“可以表现为犯罪行为的手段、造成的结果、社会影响等较轻” 。笔者认为无需在判断犯罪情节时另行考虑行为的社会影响。这样既有较为明确的标准来判断犯罪情节是否较轻，也不会给法官在判断时增添额外的负担。既可提高判断犯罪情节较轻的技术性，也可防止因考虑社会影响而给判断犯罪情节是否较轻带来不确定性。
有学者曾提出了一些在适用缓刑时应考虑的犯罪情节，如防卫过当、紧急避险过当、预备犯等 。这一观点笔者深以为然。因为犯罪的未完成形态，表明了犯罪没有达到行为人的理想预期，也没有实现刑法分则罪状所应实现的全部构成要件要素，这就能够充分说明行为没有产生分则条文完整实现所产生的法益侵害性，法秩序也没有受到完整的破坏，犯罪情节便可确认为“较轻”。同样，虽然防卫行为过当了、避险行为过当了，但在防卫与避险过程中产生的损害，与一般的常态犯罪不可同日而语。因为前者虽然对法益也产生了损害，但行为人毕竟是在特殊的情境下造成的法益侵害，其内心的罪恶与谴责的必要性都大大打了折扣，在司法处罚上也必然要与一般的常态犯罪严格区别，换言之，这些特殊情形下发生的危害行为属于情节较轻的行为。法律把“犯罪情节较轻”规定为一个独立的考察要件，那么对犯罪情节的考察目的则主要是保证法律秩序的稳定以及法律的正义性，即只有在犯罪人犯罪的客观危害较小且其主观恶性较小，对其适用缓刑不会破坏法律秩序的稳定、导致公众对法律正义的怀疑时，才可适用缓刑。
二、对“有悔罪表现”的理解
如果行为人有悔罪表现，通常便是其已经认识到自己的行为是错误的，是对他人、集体、国家产生损害的行为。如果行为人能够认识到上述内容，从侧面也就反应出这个人是有基本的道德良知，有通常的正义与是非观念，那么他们的人身危险性便大大不同于没有这些值得法律肯定的认知与反省的人。对于这种人身危险性的降低，法律应该做出积极的响应，换言之，法律应该对这样的认知与反省进行鼓励与肯定，应该在具体量刑时有所体现，即可以将这种情形视为“有悔罪表现”。
对有无悔罪表现的判断，应该采取形式的标准，采取宽容的态度，即只要犯罪人有“悔罪”的外在行为，即可认定其有悔罪表现，而不必深究其真实的内心态度，既合理扩大了缓刑适用的考量因素也降低了司法操作的成本。
三、对“没有再犯罪的危险”的理解
“没有再犯罪的危险”只是通过科学的预测方法，尽可能准确的预估犯罪人的再犯罪可能性。因为对于一个人未来的行为模式虽然我们可以综合各种情况进行初步的预判，但没有一种方法可以肯定的确定一个人未来的行为轨迹。很多时候行为人自己都不知道自己下一秒会做什么。大量的实证研究也表明，人类的行为并不总是受到理性的控制与驱动，其行为的发展方向会受到各种无法提前预知的新的变量的影响与控制，对于未来的不确定性，是无法通过对现有状况的考察正确无误的预知。所以我们对有无犯罪的危险也是无法做到准确的判断。虽然无法做到百分之一百的肯定，我们还是相信通过“人类行为学”的科学指导，我们可以把握一个大致的趋势，在这一趋势的指导下，对行为人的未来行为模式做科学的预判。特别要指出的是，我们在判断有无再犯罪的危险时，要坚决摒弃“犯罪人类学”的天生犯罪人的理论观点，不能依据天生犯罪人的观点来判断行为人是否有再犯罪的危险。因为这种观点无法得到我国实践与刑事政策的支持，而且很多新的实证研究都表明了这种观点的不可靠性。这种把人“一棍子打死”、“从小看到老”的观点也不利于我国刑法的科学发展，不利于我国司法的良性运行，也会对我国刑事政策的贯彻落实产生实质的损害。
《刑法修正案（八）》将之前的“适用缓刑确实不致再危害社会”修改为“没有再犯罪的危险”，这样的修改有助于降低法官适用缓刑的风险与顾虑，因为如果坚持之前的“危害社会”的判断标准，将大大增加法官发生判断错误的风险。因为在具体的社会生活过程中，特别是在我国各个领域都在发生巨大变化，法律规范也在不断修改完善，人们的法律意识还在不断完善提高的大背景下，人们的所有行为很难保证都不与法律产生或多或少的冲突，保证自己的行为完全符合所有法律的要求。如果坚持“危害社会”标准，法官可能产生消极的思维倾向，进而排斥缓刑的合理适用，从而抑制缓刑发挥应有的功能。采取“犯罪行为”的标准，则大大降低了法官的预判风险，毕竟大部分人都很少施行犯罪这一有严重社会危害性的行为。法官可以比较放心的進行有无再犯罪可能的判断，从而卸下心理负担，使缓刑制度真正发挥其应有的良性作用与社会功能。 笔者认为，在判断犯罪人的再犯罪可能性时，要充分考虑中国的司法现实，虽然我们希望在调查的时候，调查的内容应该越详尽越好，即像有学者指出的，可以调查犯罪人在犯罪前的社会状况、身心状况、违法与犯罪状况等 。但有些调查内容在当今的司法现实下确实还难以做到，这时我们应适当降低要求，即法官只要尽己所能的对犯罪人的相关状况进行合乎法律与现实的调查既可。
四、对“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的理解
该项规定是《刑法修正案（八）》新增加的内容，也与本次修正案所规定的缓刑社区矫正制度遥相呼应。这是一个从来没有过的法律规定，是从西方发达国家的司法实践中借鉴过来，在以往的司法适用中法官从来没有进行过此项内容的考察，换言之，法官在法律适用实践中从来不知何为社区影响，更不知道该如何判断社区影响的有无与大小。法律并没有就此问题进行更细致的规定，司法解释也没用对此问题进行司法适用方面的详细规定，这项考察规定完全使法官不知到底该如何下手。
这项规定里面一些概念与实践本身就难以界定。首先，何为社区，这便是一个难以准确进行司法判断的难题。我国虽然有着丰富的市民生活，但因为各种原因（如我国市民社会发展起步较晚，在不同的地区市民社会的发展也不同步；我国大政府的长期影响，使得我国社区发展也不成熟，百姓对政府管理的依赖性也较大），我国的社区并不像一些早早就践行社区矫正的国家一样有着比较发达的系统与网络。正是有这样特殊的情况與现实，所以就有少数学者认为这项新的制度设计并不符合我国的实际，盲目引进并不会对我国缓刑制度的发展带来有益的实践效果，相反还可能产生水土不服的现象，不但不能使缓刑制度良性运行，还会给我国的司法实践带来减损的不利后果。在我国还没有产生发达社区网络的背景下，这项制度有可能对犯罪人的合法权益带来制度安排上的不合理的损害（因为增加了一个适用考量因素，当然会增加犯罪人适用缓刑的“法律负担”）。更为重要的是我国农村与城市差别较大，而农村人口很多都外出打工，有些甚至居无定所，处在社区的真空地带，法官又该如何判断其社区影响性呢？但更多的学者为我国能够吸收引入此项制度表示赞同。笔者通过一些实证调查结合对国外社区制度的研究，也认为我国有必要在社区矫正方面有所作为，有必要通过新的制度安排推进我国社区的良性发展，通过新的制度安排能动地让我国社区生活向着更加民主、自治的方向发展。
其次，在具体的司法过程中，我们该如何判断对社区的影响呢？这是一个在具体操作过程中非常难以把握的实践难题。要想准确判断社区影响，我觉得从科学的角度看就需要进行实际调查，可是我国的司法状况是不可能有足够的力量去完成这一浩大的工作。而且正如前所述，我国的社区发展还很滞后与不均衡，有些时候甚至是真空状态，法官即便有能力、有时间进行调查，但怎样保证调查结果的可靠性！所以现实的做法只能结合我国的实际来展开。既然法律明确要求要进行社区影响的考量，我们便不能枉顾法律的明确规定，但因为在实际操作中的各种困难与问题，笔者认为可行的做法是我们就一些可以方便查清的情况先进行调查，比如犯罪人的婚姻状况，工作情况，邻里关系等。对于更深入细致的调查，如果有能力展开当然最好不过，如果无法进一步展开，不妨暂时搁置，等我国的社区不断发展完善以后再行考量。
笔者有一种感觉，立法之所以要在我国社区发展仍不成熟的情况下做出这样的规定，是希望借此机会能够有效推动我国社区矫正制度的发展，在不断的法律适用实践中推动社区向着更成熟的方向迈进。那么法官在一开始的适用过程中就不应过于教条僵化的适用此项规定，大可在一开始的实践过程中将此规定做简单形式化的理解，即在适用缓刑时首先要知道需要考量社区影响，同时在犯罪人符合其他三项规定又没有充足明显的反映有重大不良影响的情况下，大胆适用缓刑，这样既符合了立法的要求，同时也使得缓刑制度可以良性运行与发展。
注释：
赵秉志主编.刑法修正案（八）理解与适用.北京：中国法制出版社.2011.115.
鲍遂献.论缓刑的适用.中国法学.1992（3）.
陈兴良.刑法哲学（修订3版）.北京：中国政法大学出版社.2004.114.
参考文献：
[1]高铭暄、陈璐.中华人民共和国刑法修正案（八）解读与思考.北京：中国人民大学出版社.2011.
[2]屈耀伦.我國缓刑制度的理论与实务.北京：中国政法大学出版社.2012.
关键词 缓刑 适用 实质条件
作者简介：何丹，河西学院政法学院助教。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.428
《刑法修正案（八）》对缓刑适用的实质条件的修改使得我们在决定是否对犯罪人适用缓刑时要从新的维度重新进行司法判断，因为从立法的变化不难看出新的规定对缓刑的适用的实质条件进行了较大的修改并增加了新的考量因素，特别是增加了对社区影响的考量，而这是一个全新而又陌生的内容，法官在具体的司法适用过程中究竟如何对上述四个方面来进行新的考量与判断（特别是第四个考量因素），在司法实务中到底该怎样准确而又全面的理解上述四个方面的实质含义，立法并没有进一步的具体阐明。因而我们有必要对上述四个方面的具体内容展开学术上的探讨。
一、对“犯罪情节较轻”的理解
何为犯罪情节，在认定犯罪情节时具体应该考虑哪些因素，法律并没有明确的规定，学界对此问题也有不同的看法，一般而言犯罪情节是指能够准确而又全面体现犯罪人的犯罪行为以及行为所造成的客观危害以及在行为的过程中表现出的主观恶性。由此可见，那些与犯罪本身无关的东西，像犯罪后的坦白、自首，其性质从法律上看属于犯罪后的表现因而与犯罪情节本身无关。
有学者认为，犯罪情节较轻，“可以表现为犯罪行为的手段、造成的结果、社会影响等较轻” 。笔者认为无需在判断犯罪情节时另行考虑行为的社会影响。这样既有较为明确的标准来判断犯罪情节是否较轻，也不会给法官在判断时增添额外的负担。既可提高判断犯罪情节较轻的技术性，也可防止因考虑社会影响而给判断犯罪情节是否较轻带来不确定性。
有学者曾提出了一些在适用缓刑时应考虑的犯罪情节，如防卫过当、紧急避险过当、预备犯等 。这一观点笔者深以为然。因为犯罪的未完成形态，表明了犯罪没有达到行为人的理想预期，也没有实现刑法分则罪状所应实现的全部构成要件要素，这就能够充分说明行为没有产生分则条文完整实现所产生的法益侵害性，法秩序也没有受到完整的破坏，犯罪情节便可确认为“较轻”。同样，虽然防卫行为过当了、避险行为过当了，但在防卫与避险过程中产生的损害，与一般的常态犯罪不可同日而语。因为前者虽然对法益也产生了损害，但行为人毕竟是在特殊的情境下造成的法益侵害，其内心的罪恶与谴责的必要性都大大打了折扣，在司法处罚上也必然要与一般的常态犯罪严格区别，换言之，这些特殊情形下发生的危害行为属于情节较轻的行为。法律把“犯罪情节较轻”规定为一个独立的考察要件，那么对犯罪情节的考察目的则主要是保证法律秩序的稳定以及法律的正义性，即只有在犯罪人犯罪的客观危害较小且其主观恶性较小，对其适用缓刑不会破坏法律秩序的稳定、导致公众对法律正义的怀疑时，才可适用缓刑。
二、对“有悔罪表现”的理解
如果行为人有悔罪表现，通常便是其已经认识到自己的行为是错误的，是对他人、集体、国家产生损害的行为。如果行为人能够认识到上述内容，从侧面也就反应出这个人是有基本的道德良知，有通常的正义与是非观念，那么他们的人身危险性便大大不同于没有这些值得法律肯定的认知与反省的人。对于这种人身危险性的降低，法律应该做出积极的响应，换言之，法律应该对这样的认知与反省进行鼓励与肯定，应该在具体量刑时有所体现，即可以将这种情形视为“有悔罪表现”。
对有无悔罪表现的判断，应该采取形式的标准，采取宽容的态度，即只要犯罪人有“悔罪”的外在行为，即可认定其有悔罪表现，而不必深究其真实的内心态度，既合理扩大了缓刑适用的考量因素也降低了司法操作的成本。
三、对“没有再犯罪的危险”的理解
“没有再犯罪的危险”只是通过科学的预测方法，尽可能准确的预估犯罪人的再犯罪可能性。因为对于一个人未来的行为模式虽然我们可以综合各种情况进行初步的预判，但没有一种方法可以肯定的确定一个人未来的行为轨迹。很多时候行为人自己都不知道自己下一秒会做什么。大量的实证研究也表明，人类的行为并不总是受到理性的控制与驱动，其行为的发展方向会受到各种无法提前预知的新的变量的影响与控制，对于未来的不确定性，是无法通过对现有状况的考察正确无误的预知。所以我们对有无犯罪的危险也是无法做到准确的判断。虽然无法做到百分之一百的肯定，我们还是相信通过“人类行为学”的科学指导，我们可以把握一个大致的趋势，在这一趋势的指导下，对行为人的未来行为模式做科学的预判。特别要指出的是，我们在判断有无再犯罪的危险时，要坚决摒弃“犯罪人类学”的天生犯罪人的理论观点，不能依据天生犯罪人的观点来判断行为人是否有再犯罪的危险。因为这种观点无法得到我国实践与刑事政策的支持，而且很多新的实证研究都表明了这种观点的不可靠性。这种把人“一棍子打死”、“从小看到老”的观点也不利于我国刑法的科学发展，不利于我国司法的良性运行，也会对我国刑事政策的贯彻落实产生实质的损害。
《刑法修正案（八）》将之前的“适用缓刑确实不致再危害社会”修改为“没有再犯罪的危险”，这样的修改有助于降低法官适用缓刑的风险与顾虑，因为如果坚持之前的“危害社会”的判断标准，将大大增加法官发生判断错误的风险。因为在具体的社会生活过程中，特别是在我国各个领域都在发生巨大变化，法律规范也在不断修改完善，人们的法律意识还在不断完善提高的大背景下，人们的所有行为很难保证都不与法律产生或多或少的冲突，保证自己的行为完全符合所有法律的要求。如果坚持“危害社会”标准，法官可能产生消极的思维倾向，进而排斥缓刑的合理适用，从而抑制缓刑发挥应有的功能。采取“犯罪行为”的标准，则大大降低了法官的预判风险，毕竟大部分人都很少施行犯罪这一有严重社会危害性的行为。法官可以比较放心的進行有无再犯罪可能的判断，从而卸下心理负担，使缓刑制度真正发挥其应有的良性作用与社会功能。 笔者认为，在判断犯罪人的再犯罪可能性时，要充分考虑中国的司法现实，虽然我们希望在调查的时候，调查的内容应该越详尽越好，即像有学者指出的，可以调查犯罪人在犯罪前的社会状况、身心状况、违法与犯罪状况等 。但有些调查内容在当今的司法现实下确实还难以做到，这时我们应适当降低要求，即法官只要尽己所能的对犯罪人的相关状况进行合乎法律与现实的调查既可。
四、对“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的理解
该项规定是《刑法修正案（八）》新增加的内容，也与本次修正案所规定的缓刑社区矫正制度遥相呼应。这是一个从来没有过的法律规定，是从西方发达国家的司法实践中借鉴过来，在以往的司法适用中法官从来没有进行过此项内容的考察，换言之，法官在法律适用实践中从来不知何为社区影响，更不知道该如何判断社区影响的有无与大小。法律并没有就此问题进行更细致的规定，司法解释也没用对此问题进行司法适用方面的详细规定，这项考察规定完全使法官不知到底该如何下手。
这项规定里面一些概念与实践本身就难以界定。首先，何为社区，这便是一个难以准确进行司法判断的难题。我国虽然有着丰富的市民生活，但因为各种原因（如我国市民社会发展起步较晚，在不同的地区市民社会的发展也不同步；我国大政府的长期影响，使得我国社区发展也不成熟，百姓对政府管理的依赖性也较大），我国的社区并不像一些早早就践行社区矫正的国家一样有着比较发达的系统与网络。正是有这样特殊的情况與现实，所以就有少数学者认为这项新的制度设计并不符合我国的实际，盲目引进并不会对我国缓刑制度的发展带来有益的实践效果，相反还可能产生水土不服的现象，不但不能使缓刑制度良性运行，还会给我国的司法实践带来减损的不利后果。在我国还没有产生发达社区网络的背景下，这项制度有可能对犯罪人的合法权益带来制度安排上的不合理的损害（因为增加了一个适用考量因素，当然会增加犯罪人适用缓刑的“法律负担”）。更为重要的是我国农村与城市差别较大，而农村人口很多都外出打工，有些甚至居无定所，处在社区的真空地带，法官又该如何判断其社区影响性呢？但更多的学者为我国能够吸收引入此项制度表示赞同。笔者通过一些实证调查结合对国外社区制度的研究，也认为我国有必要在社区矫正方面有所作为，有必要通过新的制度安排推进我国社区的良性发展，通过新的制度安排能动地让我国社区生活向着更加民主、自治的方向发展。
其次，在具体的司法过程中，我们该如何判断对社区的影响呢？这是一个在具体操作过程中非常难以把握的实践难题。要想准确判断社区影响，我觉得从科学的角度看就需要进行实际调查，可是我国的司法状况是不可能有足够的力量去完成这一浩大的工作。而且正如前所述，我国的社区发展还很滞后与不均衡，有些时候甚至是真空状态，法官即便有能力、有时间进行调查，但怎样保证调查结果的可靠性！所以现实的做法只能结合我国的实际来展开。既然法律明确要求要进行社区影响的考量，我们便不能枉顾法律的明确规定，但因为在实际操作中的各种困难与问题，笔者认为可行的做法是我们就一些可以方便查清的情况先进行调查，比如犯罪人的婚姻状况，工作情况，邻里关系等。对于更深入细致的调查，如果有能力展开当然最好不过，如果无法进一步展开，不妨暂时搁置，等我国的社区不断发展完善以后再行考量。
笔者有一种感觉，立法之所以要在我国社区发展仍不成熟的情况下做出这样的规定，是希望借此机会能够有效推动我国社区矫正制度的发展，在不断的法律适用实践中推动社区向着更成熟的方向迈进。那么法官在一开始的适用过程中就不应过于教条僵化的适用此项规定，大可在一开始的实践过程中将此规定做简单形式化的理解，即在适用缓刑时首先要知道需要考量社区影响，同时在犯罪人符合其他三项规定又没有充足明显的反映有重大不良影响的情况下，大胆适用缓刑，这样既符合了立法的要求，同时也使得缓刑制度可以良性运行与发展。
注释：
赵秉志主编.刑法修正案（八）理解与适用.北京：中国法制出版社.2011.115.
鲍遂献.论缓刑的适用.中国法学.1992（3）.
陈兴良.刑法哲学（修订3版）.北京：中国政法大学出版社.2004.114.
参考文献：
[1]高铭暄、陈璐.中华人民共和国刑法修正案（八）解读与思考.北京：中国人民大学出版社.2011.
[2]屈耀伦.我國缓刑制度的理论与实务.北京：中国政法大学出版社.2012.