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关键词 非物质文化遗产 法律适用 法律保护 模式
基金项目：湖南省吉首大学大学生研究性学习和创新性实验计划项目“少数民族非物质文化遗产保护的法律问题研究”阶段性成果。
作者简介：唐子媛、刘影，吉首大学法管学院本科生；李梓铭，吉首大学数统学院本科生。
中图分类号：D633 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.299
湘西土家族苗族自治州（以下简称湘西州）位于湖南省西北部，与湖北、贵州、重庆接壤，境内分布有苗族、土家族等30多个民族。悠久的发展历史，给湖南留下了丰厚的非遗。其中，湘西州地区的少数民族非遗保护现状令人堪忧。目前而言，我国专家学者对非遗的法律保护着重从产权法、经济法、生态法等领域做出针对非遗的法律保护问题研究，其次，国外以Federico Lenzerini等学者为例，对分布在世界各地的非遗在国际人权法领域做出了相应法律保护的研究。国内外对非遗保护法律层面的研究视角多样，内容逐渐深入，但对非遗的立法保护并不成熟。在这一背景下，通过对少数民族非遗保护的法律问题调研，能深刻了解到非遗保护所面临的法律现状，司法操作过程中的漏洞，从而更具针对性的解决其问题。
文化问题一直是本世纪以来备受各国热议的话题，其中对非遗方面的议论纷争也一直不断。笔者认为，研究非遗的相关问题，首要任务是对非遗的概念、特征等方面进行清晰地界定。
（一）法律定义下非遗的特征界定及基本情况
从现行法给出的定义中看出非遗外延之广：可以是口头传述、表演艺术、社会风俗，也可为传统手工艺技能，甚至是有关自然界和宇宙的知识实践。就其特征而言，笔者认为其特征最直接体现为其自身的“非物质性”。即：不依赖物质形态而存在的属性，强调的是以人为核心的技艺、经验等方面的内容，这种特征在现实的非遗形态中是为一种文化的活态流变所展现。从保护性政策的出台方面看，湖南省已有四部针对非遗保护的行政管理条例，且均在内容的设计上都体现出较明显的简易性。在地方性法规条例中非遗被定义为：各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的传统文化表现形式及与其文化表现形式相关的实物与场所。相较于《非物质文化遗产法》，地方性法规条例对非遗定义的更为粗略且一定程度上使非遗内涵的外延窄化，加大了非遗法律认定的难度。
（二）湘西地区非遗的具体表现形态及基本情况
以湘西地区为例，非遗在该地是指其在历史发展过程中的得以积累保存下来的传统美术、戏剧、舞蹈、医药、技艺；民俗风情；传统体育竞技等。如：阳戏、水冲石砚、踏虎凿花、苗族鼓舞、苗绣等艺术形式。湘西地区非遗种类繁多，截至2011年列入省级非遗名录的共50项。湖南省湘西古丈县地区，截至2012年8月，古丈县地区共有国家级非遗6项，省级8项，州级16项，县级49项，非遗传承人散布各区共计112人，并形成了以“中国民间文化艺术之乡”——默戎镇苗鼓舞文化和断龙山乡土家族文化为中心的“非遗”传承保护基地。
我国已有15部针对非遗保护的法规条例，对非遗的整体性保存、传承；代表性项目名录建立；管理使用；认定奖罚等方面进行了较全面的立法。但非遗保护情况仍不乐观，其面临的制度瓶颈经整合后集中体现为以下：
（一）非遗保护的法律执行、实施存在松懈
在非遗保护的实际操作过程中，时常受到来自不同主体、形式的不法侵害。主要表现为：其一，相关执法部门执法力度不夠。未能及时履行其法定义务，处决相关争议事宜时对核心程序进行了不同程度的简化，导致非遗保护在实际操作过程中缺乏实质性的法律扶持。其二，社会个人、组织、团体等主体不尊重其内涵，歪曲地使用非遗，更甚损害其合法权益。以湘西默戎镇地区为例，作为传统苗族聚居地，其非遗大多以“传统苗寨”作为物质载体。伴随市场经济的发展，商业团体利用对“传统苗寨”的开发、改造创造大量经济效益的同时，也以非遗的大量破坏和流失作为巨大代价。
（二）现行法立法内容缺乏时效性，保护手段单一
在我国2011年颁布的《非物质文化遗产法》中，就非遗传承人这一主体而言，现行法赋予其：政府提供必要的传承场所及必要的经费资助其开展传艺、交流等活动；支持其参与社会公益性活动等权利。同时也要求其履行：培养后继人才；配合文化主管部门进行非遗调查等义务。权利义务的有效实现，必有相应的追责机制做保障。但就目前，大部分法规条例仅在其权利义务所属章节后附有简易粗略的惩戒办法，少部分还存在相应的立法空缺。以《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》为例，该条例仅从抢救保护、认定传承、管理利用、奖励处罚四个方面简易的设置保护办法。相较于权利得不到保障，该条例针对部分主体法定义务的不履行所规定的追责办法大多于前者，总体分布零散未形成健全的追责机制。
（三）立法过于注重制度性设计且视角单一
非遗法律保护问题的长期存在，表明在非遗保护的立法上仍有缺陷。鉴于以上两点，我国目前的立法设计既未形成健全的追责机制，也没有清晰规定执法管理主体，立法成果大部分以近几年关于非遗事宜纠纷为依托而初步形成。由于非遗自身的特殊性、复杂性及历史性，导致其真正的权益主体无法确定，相关非遗作品、研究成果等派生品无法定性，当处理与非遗有关的各类纠纷时，我国并没有相关的法律条例可供参考，整体现行法设计缺乏灵活性，视角过于单一且多为制度性的设计，没有实操性的立法内容呈现。
通过上述对非遗法律保护现状的分析，笔者认为，我国应建立起相应的法律责任追究制，加入适当的行政处罚作为惩戒。同时也建议从公、私法相结合的角度切入完善立法，这样不仅能形成全面的法律责任追究机制，还能化解因重视制度性法律设计忽略实际司法操作中面临的后续法律问题给国家立法、非遗保护带来的困境。 而中的关键是以下三点：
（一）基本路径：明确主体，法律责任追究机制专门化
我国现行法中对追责机制的设立过于简化，基于我国非遗法律保护现状考察及立法剖析，笔者认为：结合我国非遗保护中存在的法律实施松懈现状，应将针对与非遗保护主体相关的追责机制进行专门化设立。如在《非物质文化遗产法》及《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》中，并未对执法力度松懈作出明晰的追责规定，仅用简短的篇幅概括，导致非遗问题不能及时得到解决及非遗传承人对政府等机关不再信任，产生“自暴自弃”的想法，加大了我国非遗法律保护方面的工作困难。综上，我国当下应结合现行法中关于法律追责板块的立法梳理，设立一部或多部具有较强针对性的部门法规，对各主体应履行的义务进行规制，对其责任进行更为精准的分类，使责任主体明确，追责方式清晰，为处理非遗争议性事务提供工作方向，使司法实践有据可依。
（二）关键路径：传承人社会保障机制法律化
传承人作为非遗保护最直接、关键的基层人物，立法保护工作中更不应忽略这一核心主体。由于非遗内在文化价值转换为经济效益存在巨大困难，故农村地区传承人迫于生活压力而多数放弃对非遗的传承。笔者建议：国家加大社会保障资金投入，针对非遗传承人建立社会保障机制。该保障机制应当以国家社会保障基金为依托，以保证传承人的基本生存权利为主要内容。为确保传承人权益得到实际保障，可借鉴美国针对传承人权益保护设立各主体奖罚分明的考核机制的做法。此机制的建立不仅有利于化解传承人因生活无保障而自行放弃继承的瓶颈，还将此种专门化社会保障机制上升到国家保护的高度，也为相关部门在处理与之相关的纠纷时提供依据。
（三）现实路径：完善公、私法保护机制，构建健全“双法”保护模式
要突破现行立法中注重行政式保护、私法保护体制的不健全，笔者认为：应提高公、私法保护领域的立法水平，构建体系完备且运作高效的“双法”保护机制。
1.公法方面，我国继《非物质文化遗产》推行以来，总体呈现出以行政式保护为主的特点。此种行政法保护模式较为健全的以日本、韩国为代表。建议可借鉴日本在国家层面设置非遗专门保护机构，韩国从中央到地方建立职责分明的非遗专职管理系统等做法。结合我国非遗立法保护现状，可依行政区域级别进行初步划分，以此为基础，加以各地区非遗数量的分布等基本情况及所在地经济发展水平等进行“分级别，分版块”专职管理机构的设立，同时辅以监督机构的监督，配套建立起各地区相应的法律保护制度，以此完善并加强我国在公法领域对非遗的立法保护体制建设。
2.从私法方面，笔者建议：我国可借鉴以美国、突尼斯为代表的知识产权法保护模式。以“山东鲁锦商标权纠纷”为例，虽山东省高院对商标专用权和商品通用名称的公共利益保护权给予了同等保护，驳回了山东鲁锦公司请求，孰不知，该判决是山东高院作出的“摸索式”判决，在此领域立法的缺失给司法操作中带来的困难可见一斑。而美国在针对本国非遗的专利申报、专利保护及商标申请等环节都加以了明晰的法律规定，且配备有主体界定明确的追责条例。如：1990年美国颁布的《印第安艺术和手工艺法》中，明确规定了对传统手工艺品交易中假冒商标等侵权行为予以民事或刑事处罚。此外，結合我国非遗“大分散”的实际，笔者建议：可借鉴美国针对原始土著居民地区建立“非遗大数据库”的做法，针对我国经济发展滞后，交通闭塞地区建立非遗大数据库，并将其地位法律化。以属地原则为基础，并入专职管理机构进行管理，并为非遗大数据库的运营等系列管理工作建立起配套的法律制度。
参考文献：
[1]财政部、文化部.关于印发《国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法》通知. 2012年5月4日.
[2]苗族自治州人大常务委员会.湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例.2006年6月1日.
[3]刘小冬、谭启平.我国非物质文化遗产法律保护基本问题研究.西南政法大学.2010.
[4]李依霖、徐中起.少数民族非物质文化遗产的法律保护研究.中央民族大学.2013.
[5]王吉林、陈晋璋.非物质文化遗产的权利主体研究.天津大学学报（社会科学版）.2011（4）.
[6]薛亚君.非物质文化遗产特别权利研究.江苏科技信息.2014（19）.
[7]张邦铺.论我国非物质文化遗产的法律保护.韶关学院学报.2008（11）.
[8]郭海霞.论我国非物质文化遗产法律保护的困境与对策.特区经济.2010（6）.
[9]赵宁、阎其华.我国经济法视域下的非物质文化遗产保护.河南师范大学学报（哲学社会科学版）.2011（2）.
[10]李华.生态法视域下我国非物质文化遗产法律保护机制的构建.河南社会科学.2009（5）.
[11]唐清海.国外关于非物质文化遗产法律保护前沿问题的研究综述.中央民族大学学报（哲学社会科学版）.2013（3）.
[12]赵方.知识产权制度与非物质文化遗产法律保护的冲突与契合.西安财经学院学报.2010（2）.
[13]后晓莹.非物质文化遗产保护过程中的法律政策、机构设置和传承人三者间的关系研究——以玉溪市非物质文化遗产保护工作考察为例.云南艺术学院.2015.
基金项目：湖南省吉首大学大学生研究性学习和创新性实验计划项目“少数民族非物质文化遗产保护的法律问题研究”阶段性成果。
作者简介：唐子媛、刘影，吉首大学法管学院本科生；李梓铭，吉首大学数统学院本科生。
中图分类号：D633 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.299
湘西土家族苗族自治州（以下简称湘西州）位于湖南省西北部，与湖北、贵州、重庆接壤，境内分布有苗族、土家族等30多个民族。悠久的发展历史，给湖南留下了丰厚的非遗。其中，湘西州地区的少数民族非遗保护现状令人堪忧。目前而言，我国专家学者对非遗的法律保护着重从产权法、经济法、生态法等领域做出针对非遗的法律保护问题研究，其次，国外以Federico Lenzerini等学者为例，对分布在世界各地的非遗在国际人权法领域做出了相应法律保护的研究。国内外对非遗保护法律层面的研究视角多样，内容逐渐深入，但对非遗的立法保护并不成熟。在这一背景下，通过对少数民族非遗保护的法律问题调研，能深刻了解到非遗保护所面临的法律现状，司法操作过程中的漏洞，从而更具针对性的解决其问题。
一、少数民族非物质文化遗产法律保护现状考察
文化问题一直是本世纪以来备受各国热议的话题，其中对非遗方面的议论纷争也一直不断。笔者认为，研究非遗的相关问题，首要任务是对非遗的概念、特征等方面进行清晰地界定。
（一）法律定义下非遗的特征界定及基本情况
从现行法给出的定义中看出非遗外延之广：可以是口头传述、表演艺术、社会风俗，也可为传统手工艺技能，甚至是有关自然界和宇宙的知识实践。就其特征而言，笔者认为其特征最直接体现为其自身的“非物质性”。即：不依赖物质形态而存在的属性，强调的是以人为核心的技艺、经验等方面的内容，这种特征在现实的非遗形态中是为一种文化的活态流变所展现。从保护性政策的出台方面看，湖南省已有四部针对非遗保护的行政管理条例，且均在内容的设计上都体现出较明显的简易性。在地方性法规条例中非遗被定义为：各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的传统文化表现形式及与其文化表现形式相关的实物与场所。相较于《非物质文化遗产法》，地方性法规条例对非遗定义的更为粗略且一定程度上使非遗内涵的外延窄化，加大了非遗法律认定的难度。
（二）湘西地区非遗的具体表现形态及基本情况
以湘西地区为例，非遗在该地是指其在历史发展过程中的得以积累保存下来的传统美术、戏剧、舞蹈、医药、技艺；民俗风情；传统体育竞技等。如：阳戏、水冲石砚、踏虎凿花、苗族鼓舞、苗绣等艺术形式。湘西地区非遗种类繁多，截至2011年列入省级非遗名录的共50项。湖南省湘西古丈县地区，截至2012年8月，古丈县地区共有国家级非遗6项，省级8项，州级16项，县级49项，非遗传承人散布各区共计112人，并形成了以“中国民间文化艺术之乡”——默戎镇苗鼓舞文化和断龙山乡土家族文化为中心的“非遗”传承保护基地。
二、少数民族非物质文化遗产法律保护之制度瓶颈
我国已有15部针对非遗保护的法规条例，对非遗的整体性保存、传承；代表性项目名录建立；管理使用；认定奖罚等方面进行了较全面的立法。但非遗保护情况仍不乐观，其面临的制度瓶颈经整合后集中体现为以下：
（一）非遗保护的法律执行、实施存在松懈
在非遗保护的实际操作过程中，时常受到来自不同主体、形式的不法侵害。主要表现为：其一，相关执法部门执法力度不夠。未能及时履行其法定义务，处决相关争议事宜时对核心程序进行了不同程度的简化，导致非遗保护在实际操作过程中缺乏实质性的法律扶持。其二，社会个人、组织、团体等主体不尊重其内涵，歪曲地使用非遗，更甚损害其合法权益。以湘西默戎镇地区为例，作为传统苗族聚居地，其非遗大多以“传统苗寨”作为物质载体。伴随市场经济的发展，商业团体利用对“传统苗寨”的开发、改造创造大量经济效益的同时，也以非遗的大量破坏和流失作为巨大代价。
（二）现行法立法内容缺乏时效性，保护手段单一
在我国2011年颁布的《非物质文化遗产法》中，就非遗传承人这一主体而言，现行法赋予其：政府提供必要的传承场所及必要的经费资助其开展传艺、交流等活动；支持其参与社会公益性活动等权利。同时也要求其履行：培养后继人才；配合文化主管部门进行非遗调查等义务。权利义务的有效实现，必有相应的追责机制做保障。但就目前，大部分法规条例仅在其权利义务所属章节后附有简易粗略的惩戒办法，少部分还存在相应的立法空缺。以《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》为例，该条例仅从抢救保护、认定传承、管理利用、奖励处罚四个方面简易的设置保护办法。相较于权利得不到保障，该条例针对部分主体法定义务的不履行所规定的追责办法大多于前者，总体分布零散未形成健全的追责机制。
（三）立法过于注重制度性设计且视角单一
非遗法律保护问题的长期存在，表明在非遗保护的立法上仍有缺陷。鉴于以上两点，我国目前的立法设计既未形成健全的追责机制，也没有清晰规定执法管理主体，立法成果大部分以近几年关于非遗事宜纠纷为依托而初步形成。由于非遗自身的特殊性、复杂性及历史性，导致其真正的权益主体无法确定，相关非遗作品、研究成果等派生品无法定性，当处理与非遗有关的各类纠纷时，我国并没有相关的法律条例可供参考，整体现行法设计缺乏灵活性，视角过于单一且多为制度性的设计，没有实操性的立法内容呈现。
三、少数民族非物质文化遗产法律保护的有效实现之路径选择
通过上述对非遗法律保护现状的分析，笔者认为，我国应建立起相应的法律责任追究制，加入适当的行政处罚作为惩戒。同时也建议从公、私法相结合的角度切入完善立法，这样不仅能形成全面的法律责任追究机制，还能化解因重视制度性法律设计忽略实际司法操作中面临的后续法律问题给国家立法、非遗保护带来的困境。 而中的关键是以下三点：
（一）基本路径：明确主体，法律责任追究机制专门化
我国现行法中对追责机制的设立过于简化，基于我国非遗法律保护现状考察及立法剖析，笔者认为：结合我国非遗保护中存在的法律实施松懈现状，应将针对与非遗保护主体相关的追责机制进行专门化设立。如在《非物质文化遗产法》及《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》中，并未对执法力度松懈作出明晰的追责规定，仅用简短的篇幅概括，导致非遗问题不能及时得到解决及非遗传承人对政府等机关不再信任，产生“自暴自弃”的想法，加大了我国非遗法律保护方面的工作困难。综上，我国当下应结合现行法中关于法律追责板块的立法梳理，设立一部或多部具有较强针对性的部门法规，对各主体应履行的义务进行规制，对其责任进行更为精准的分类，使责任主体明确，追责方式清晰，为处理非遗争议性事务提供工作方向，使司法实践有据可依。
（二）关键路径：传承人社会保障机制法律化
传承人作为非遗保护最直接、关键的基层人物，立法保护工作中更不应忽略这一核心主体。由于非遗内在文化价值转换为经济效益存在巨大困难，故农村地区传承人迫于生活压力而多数放弃对非遗的传承。笔者建议：国家加大社会保障资金投入，针对非遗传承人建立社会保障机制。该保障机制应当以国家社会保障基金为依托，以保证传承人的基本生存权利为主要内容。为确保传承人权益得到实际保障，可借鉴美国针对传承人权益保护设立各主体奖罚分明的考核机制的做法。此机制的建立不仅有利于化解传承人因生活无保障而自行放弃继承的瓶颈，还将此种专门化社会保障机制上升到国家保护的高度，也为相关部门在处理与之相关的纠纷时提供依据。
（三）现实路径：完善公、私法保护机制，构建健全“双法”保护模式
要突破现行立法中注重行政式保护、私法保护体制的不健全，笔者认为：应提高公、私法保护领域的立法水平，构建体系完备且运作高效的“双法”保护机制。
1.公法方面，我国继《非物质文化遗产》推行以来，总体呈现出以行政式保护为主的特点。此种行政法保护模式较为健全的以日本、韩国为代表。建议可借鉴日本在国家层面设置非遗专门保护机构，韩国从中央到地方建立职责分明的非遗专职管理系统等做法。结合我国非遗立法保护现状，可依行政区域级别进行初步划分，以此为基础，加以各地区非遗数量的分布等基本情况及所在地经济发展水平等进行“分级别，分版块”专职管理机构的设立，同时辅以监督机构的监督，配套建立起各地区相应的法律保护制度，以此完善并加强我国在公法领域对非遗的立法保护体制建设。
2.从私法方面，笔者建议：我国可借鉴以美国、突尼斯为代表的知识产权法保护模式。以“山东鲁锦商标权纠纷”为例，虽山东省高院对商标专用权和商品通用名称的公共利益保护权给予了同等保护，驳回了山东鲁锦公司请求，孰不知，该判决是山东高院作出的“摸索式”判决，在此领域立法的缺失给司法操作中带来的困难可见一斑。而美国在针对本国非遗的专利申报、专利保护及商标申请等环节都加以了明晰的法律规定，且配备有主体界定明确的追责条例。如：1990年美国颁布的《印第安艺术和手工艺法》中，明确规定了对传统手工艺品交易中假冒商标等侵权行为予以民事或刑事处罚。此外，結合我国非遗“大分散”的实际，笔者建议：可借鉴美国针对原始土著居民地区建立“非遗大数据库”的做法，针对我国经济发展滞后，交通闭塞地区建立非遗大数据库，并将其地位法律化。以属地原则为基础，并入专职管理机构进行管理，并为非遗大数据库的运营等系列管理工作建立起配套的法律制度。
参考文献：
[1]财政部、文化部.关于印发《国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法》通知. 2012年5月4日.
[2]苗族自治州人大常务委员会.湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例.2006年6月1日.
[3]刘小冬、谭启平.我国非物质文化遗产法律保护基本问题研究.西南政法大学.2010.
[4]李依霖、徐中起.少数民族非物质文化遗产的法律保护研究.中央民族大学.2013.
[5]王吉林、陈晋璋.非物质文化遗产的权利主体研究.天津大学学报（社会科学版）.2011（4）.
[6]薛亚君.非物质文化遗产特别权利研究.江苏科技信息.2014（19）.
[7]张邦铺.论我国非物质文化遗产的法律保护.韶关学院学报.2008（11）.
[8]郭海霞.论我国非物质文化遗产法律保护的困境与对策.特区经济.2010（6）.
[9]赵宁、阎其华.我国经济法视域下的非物质文化遗产保护.河南师范大学学报（哲学社会科学版）.2011（2）.
[10]李华.生态法视域下我国非物质文化遗产法律保护机制的构建.河南社会科学.2009（5）.
[11]唐清海.国外关于非物质文化遗产法律保护前沿问题的研究综述.中央民族大学学报（哲学社会科学版）.2013（3）.
[12]赵方.知识产权制度与非物质文化遗产法律保护的冲突与契合.西安财经学院学报.2010（2）.
[13]后晓莹.非物质文化遗产保护过程中的法律政策、机构设置和传承人三者间的关系研究——以玉溪市非物质文化遗产保护工作考察为例.云南艺术学院.2015.