由于不动产具有价值大和稳定性较好的特点,因此主债务合同的当事人更倾向于通过在第三人不动产财产上设立抵押权的方式来对债务提供担保。为了设立不动产抵押权,债权人和抵押人会订立独立的不动产抵押合同或者在主债务合同中约定设立抵押权的条款。根据法律的规定,设立不动产抵押权须办理抵押登记,未办理登记的,抵押权不能设立。关于抵押登记和不动抵押合同的效力,《物权法》纠正了《担保法》相关规定的不足,规定了区分原则,在区分原则之下,不动产抵押合同的效力不受抵押登记的影响,只要合同内容不违反法律、法规的强制性规定,不违反公序良俗原则,并且当事人并没有对合同的生效作出特别的约定,该不动产抵押合同一般自成立时生效。在不动产抵押合同有效成立后,当债务人未依约履行债务或者发生了当时约定的抵押权实现的情形时,抵押人不能办理抵押登记的情形时有发生。此时由于抵押权并没有设立,债权人无权对抵押物进行优先受偿,并且已经没有办理抵押登记的可能性,债权人只能依据有效的不动产抵押合同请求抵押人承担违约损害赔偿责任。关于抵押人不能办理抵押登记时应承担的违约损害赔偿责任,立法中并没有明确的规定。首先,在《民法典》合同编中并没有针对抵押合同的专门规定;其次,在《民法典有关担保制度的解释》中虽然注意到了不能办理登记时,不动产抵押合同的相关问题,但表述并不明确。而司法实践中,关于抵押人违约损害赔偿责任的认定和适用也存在不同的观点,出现了同案不同判的现象,理论界也存在一定的分歧。因此,在不能办理抵押登记的情况下,研究抵押人的违约损害赔偿责任,有利于明确当事人的权利和义务,对解决此类纠纷案件有重要的意义。本文第一章为背景的介绍以及问题的提出。首先,通过梳理不动产抵押合同效力的立法变迁,分析了区分原则的必要性和合理性。在区分原则之下,分析了有效的抵押合同只能发生债的效力,而不能产生担保的效果。其次,对本文研究的不能办理抵押登记的内涵进行了说明,即不能办理抵押登记指的是办理抵押登记已经没有可能性,与迟延履行和拒绝履行相区分,故此时债权人只能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。最后,本文通过检索案例和文献,归纳出抵押人违约损害赔偿责任认定和适用中存在的三个问题:第一,抵押人违约损害赔偿责任的归责原则和成立要件存在观点上的分歧。第二,抵押人违约损害赔偿的范围缺乏明确的规定。第三,抵押人违约损害赔偿责任的性质在观点上未达成统一。本文第二章研究了抵押人违约损害赔偿责任的归责原则和成立要件。首先,归责原则是指对违约造成的后果承担的标准的抽象性规定,归责原则对违约责任的成立要件有重要意义。《民法典有关担保制度的解释》第46条对抵押人承担违约损害赔偿责任的情况进行了规定,但从该条款的内容来看,规定的归责原则似乎并不是过错责任原则和严格责任原则,故应根据《民法典》第577条的规定,将抵押人违约损害赔偿责任的归责原则认定为严格责任原则,即抵押人承担违约损害赔偿责任并不以过错为要件。其次,由于在认定抵押人违约损害赔偿责任的过程中,关键在于判断抵押人是否负有登记义务以及债权人是否遭受损失,故而本文对这两个要件进行了研究。抵押人负有办理抵押登记的义务,并且该登记义务是法定的,不论是否有约定,只要抵押人违反了办理抵押登记的义务,均构成违约。因抵押人不能办理抵押登记,债权人的损失为未受清偿的债务部分。本文第三章重点说明了抵押人违约损害赔偿范围的界定问题。根据意思自治原则,当事人可以对抵押人违约损害赔偿的范围在合同中作出约定,但抵押合同具有从属性,故该约定不得超过主债务的范围。另外,当合同中没有相关约定时,应根据法律的规定确定抵押人违约损害赔偿的范围。首先,根据《民法典》第584条,违约损害赔偿范围应以因违约造成的损失为准。在抵押人不能办理抵押登记的情况下,债权人的损失为履行利益的损失,体现为未受清偿的债务部分。其次,根据公平原则,抵押人无需对债权人全部的损失进行赔偿,其违约损害赔偿的范围受到合理预见规则和责任减轻规则的限制。其中,合理预见规则对抵押人违约损害赔偿的范围的限制体现为,抵押人违约损害赔偿的范围应受到抵押物价值和约定的担保范围的限制。由于抵押不转移物的占有,认定抵押物的价值应以抵押权能实现时为准,应区分不同的情况作出分析。另外,约定的担保范围受到抵押权能够实现时抵押人应承担的责任范围的限制,具体体现为,只有约定的担保范围小于抵押物价值或债权人的损失时,才会适用约定的担保范围来确定抵押人违约损害赔偿的范围。此外,认定抵押人违约损害赔偿范围的同时,应考量债权人的过错程度,适当减轻抵押人的违约损害赔偿责任。《民法典》规定了减轻损失规则和过失相抵规则,在债权人对不能办理抵押登记或损失的扩大存在一定过错时,应根据公平原则,相应减轻抵押人的责任,合理界定抵押人违约损害赔偿的范围。本文第四章对抵押人违约损害赔偿责任的性质出了说明。本文通过梳理司法实务的案例,发现实践中对此问题存在不同的认识。有的观点认为,抵押人承担责任须以债务人不能履行为前提,抵押人在抵押权未设立的情况下,承担的违约损害赔偿责任为补充清偿责任;而有的观点认为,抵押人承担损害赔偿责任不以债务人不能履行为前提,两者处于同一顺位,没有先后之分,即抵押人承担的是连带清偿责任。本文认为,抵押人的违约损害赔偿责任是一种连带清偿责任,抵押人的违约损害赔偿责任和债务人的责任之间不存在先后的适用顺序。因为债权人的损失是未受清偿的债务部分,不是不能清偿的债务部分,所以抵押人承担违约损害赔偿责任并不以债务人不能履行债务为前提,抵押人的违约损害赔偿责任是一种连带清偿责任。