国际投资规则多边化研究

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现行投资条约体系形成于新自由主义时期,是以双边投资条约为主构成的拼凑物。该体系中的多数条约根源于20世纪60年代的《外国人财产保护公约草案》,专注于投资安全。无论这个体系的特性,还是条约的内容都难以满足全球价值链的需求。对此,作为国际投资者之代表的跨国公司以多种非正式的手段推动投资条约多边化。而这种国际投资规则多边化实践缺乏合法性基础。无论为了全球价值链背景下国际共同利益的保护,还是国际投资体制的法律化,亦或是投资条约的体系性改革,都需要建立一套具备国际法形式渊源的多边投资规则。全球价值链实质是北—南国际供应链,即高技术的发达国家与低工资的发展中国家相结合。鉴于国际投资活动在其中处于中心地位,国际投资规则对于全球价值链的价值产生、获取以及分配有着关键性的影响。也正基于此,南北国家在国际投资法中存着一定的分歧。这主要表现在,南北国家对规制权有不同方面的需求及目的,许多发展中国家一直把确认与维护规制权作为外资政策的根基,而发达国家仍坚持以国际投资自由化与高标准的待遇保护为主导。因而,两者对投资准入自由化有不同的选择,对公平公正待遇有不同的要求,对间接征收的认定也有所不同。此外,由于ISDS机制对投资待遇保护与规制权之间的平衡有重要影响,所以南北国家对ISDS机制改革的主要主张也有所差异。不同的国际法渊源代表着不同的国际造法程序与方式,也代表着协调各国分歧的不同路径。出于习惯国际法路径的不足,与外国投资有关的多边条约的制定在国际投资法发展的不同阶段总是断断续续的出现,是通过合意程序造法的主要路径。与外国投资有关的多边条约的起草呈现出一个清晰的脉络:把投资保护作为外国人人身保护的附随投资安全国际投资自由市场。早期的损害外国人国家责任公约把投资保护作为人身保护的附随。随着国际投资活动的日益频繁,外国投资的待遇保护有了独立的理由。于是,诞生了专注于投资安全的《外国人财产保护公约草案》。在新自由主义时期,国际化生产逐渐出现,发达国家开始起草新的多边投资条约(MAI)以构建国际投资自由市场。而这两次重要的多边投资条约起草失败的主要原因是缺乏一个合理的交易基础。究其根源,这是因为该领域当时并没有形成关键性多数,从而没有对南北分歧进行有效地协调。由于发展中国家缺乏足够的议价实力以在多边投资条约制定中有效地表达自己的规则主张,对于发达国家就该领域利益关系给出的制度安排方案,只会面临着要么接受,要么离开的窘境。不过,国际投资活动需要投资条约提供“定制化”的规则,而且在全球价值链背景下该领域也出现了一个新的交易基础。习惯国际法曾是国际投资法的主要渊源,从外国人国际最低待遇的发展演变来看,习惯国际法缺乏明确的第二性规则,时常成为各国或跨国公司输入自己规则主张的后门程序。即使在现行投资条约体系的支持下,习惯国际法路径的这一特点依然没有改变,难以有效协调南北分歧。而且其形成往往需要很长时间,因而难以及时满足国际投资活动的需求。一般法律原则在国际投资法中的适用存在很大的主观偏向,而且只能作为补充渊源。在现行投资条约体系中,如果把一般法律原则作为协调分歧以形成国际投资多边规则的路径,那么就会过于抬高其地位而扭曲该路径,从而变成发达国家把其国内法原则施加于发展中国家的手段。在投资条约体系中,投资仲裁形成了一种事实上的先例,对国际投资法多边化起过重要作用。但是,这种“程序先行”路径具有内在的限制,而且如今已邻近其极限,而突破该瓶颈的关键在于国际投资实体规则,不是程序改革。综合比较而言,在全球价值链背景下通过条约路径走向多边主义是最为可行的。为了促使21世纪经贸朝着共赢、普惠、平衡的方向发展,包容性多边主义应成为国际投资法的秩序范式,而这种秩序只能有效地建立在多边投资条约上。而且谈判基础、议价前提、克服路径依赖与官僚惰性等制定多边投资条约的基础逐渐形成。一个包容性多边投资条约的主要条款应该体现外国投资待遇保护的法治要求,对人权、环境等重要公共利益的保护,给予发展中国家一定的合作与援助。就我国现在所处的发展阶段,应该支持包容性多边投条约的缔结。
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