开放源码软件采用与传统商业软件截然不同的规则、理念和开发、盈利模式，对少数跨国企业在传统软件领域的垄断形成了巨大冲击。人们在关注开放源码软件发展的同时，也为其盈利模式、法律地位、法律风险等问题感到困惑。传统商业软件领域的既得利益者及其代表更是提出一些似是而非的观点，攻击开放源码软件违反版权法、是知识产权制度的摧毁者、未经司法判例的检验故不能产生法律上的效力，等等。本文力图从合同法及知识产权法的角度，针对开放源码软件许可规则的共性问题及某些典型规则的特殊问题，进行分析、研究。　　本文共分四部分。第一部分首先介绍目标码、源码、开放源码(Open Source)等计算机软件有关基本概念，表明公开软件源码（即能被人直接阅读的程序代码）对软件维护、修改和后续开发的重要性;进而简要介绍开放源码软件的起源，其“保持源码公开，允许自由复制、修改和分发”的特点，以及开放源码软件和自由软件(Free Software)的区别与联系;重点介绍了开放源码软件之被称为“开放”所需满足的十条标准，亦即开放源码软件许可的共同规则;鉴于开放源码软件中，作为自由软件的Linux操作系统及其应用软件具有最重要的地位，故特别介绍了适用于自由软件的、也是影响最大的开放源码软件许可证——通用公众许可证(GPL)。本部分主要是为下文的分析研究提供必要的背景资料和基础。　　第二部分从合同法角度对开放源码软件的许可进行分析、研究，主要阐述了以下观点:　　（一）开放源码软件的许可是多方法律行为，且具有合同性质。理由是:虽然按照一般理解，许可是指允许他人为某种未经允许就不能为的行为;软件许可即软件著作权的许可，属于一种意定的授权。但是，开放源码软件许可跟一般的软件许可一样，实质是以放弃某些限制，来换取添加某些限制，以允许他人行使某些原本没有的权利来换取他人放弃某些既有的权利，或设定某些义务。所以，这种许可并非许可人单方作出意思表示即可，而是需要他方作出相对的意思表示，故属多方法律行为。根据英美法和大陆法关于合同成立的基本理论，开放源码软件许可一般都经过要约和承诺的过程，具备合同成立的要件，可构成合同。对照我国《合同法》有关规定,开放源码软件的许可也在内容和形式上具备合同的特征。其标的是为给付，即移转权利，故具有债权合同的性质。　　（二）开放源码软件许可合同具有一些特殊性。其一，未成年人参与开放源码软件的编写、发布、修改等活动，从而作为一方当事人所订立的许可合同是否有效？尽管各国法律都要求当事人须有订立合同的行为能力，并且一般认未成年人为限制行为能力人，其订立的处分重大利益的合同无效;而将软件源码免费公开，往往就属于对重大利益的处分;但是，本文主张，对由此成立的合同，应考虑下述各点:对他人基于合理信赖而使用该等软件所产生的利益的维护;对交易稳定的维护;未成年人进行该等行为实际是上与其智力健康状况相适应的;在平衡特定许可人个人利益与维护社会公益和交易流转的关系时应优先考虑后者。所以，除非有特别不利于未成年人之情形，宣承认未成年人订立开放源码软件许可合同的主体资格，该等合同应当有效。　　其二，开放源码软件的许可针对广大的人群，且不断传递，由此形成看似错综复杂的合同关系。实际上，就开放源码软件的许可，只有两种合同，每个合同只有两个当事人，即:原初软件的许可方，与复制、修改或分发其软件的每一个人分别形成的许可合同;原初软件的修改者就其修改所得的衍生作品进行许可，与复制、修改或分发其修改作品的每一个人分别形成的许可合同。分发原初软件或基于原初软件的衍生作品的人，与接受分发软件的人之间并无许可合同成立，后者直接与原初软件或其衍生作品的发布人之间形成许可合同。分发人仅充当传达原初软件或衍生作品许可人的要约的“使者”。分发并非许可合同的转让，也不是软件行业常见的所谓分许可(Sub-license)，而是民法上的“传达”。　　其三，开放源码软件许可合同是典型的标准合同。各国法律对标准合同都有特别规定，以防一方利用优势地位将不利条件强加给合同另一方。不过，开放源码软件许可合同以“使用”、“修改或发行”程序作为承诺的表示方式，受要约方虽无协商之可能，但作承诺之前有充分机会理解合同条款，从容取舍，故不存在一般标准合同订立过程中易于发生的不合理问题。开放源码软件许可合同虽通篇都是格式条款，但在解释其歧义时，不宜简单地套用“歧义不利于表意者”等标准合同解释规则，因为合同双方通常并非格式条款的拟订者，都不应对格式条款歧义承担不利。应综合运用合同解释的一般原则解释开放源码软件许可合同的歧义。特别是要根据习惯解释规则，对 OSIA和 FSF所发布的解释性意见，作为这一特定领域的惯例对待，在考虑其合理性以及与争议的相关性的前提下，予以适当尊重和采纳。　　其四，开放源码软件许可合同包含两个重要的免责条款:一是许可方对质量不负责，二是对软件是否侵权不负责。各国法律对合同免责条款也有严格规制，尤其是对消费合同中免除商品和服务提供者责任的条款限制较严，但允许商务合同的当事人特别约定一些免责条款，免除故意或重大过失损害赔偿责任的条款则被认为无效。总之，确定免责条款是否有效，需根据公序良俗、诚实信用的基本原则，运用风险分配等理论具体分析其是否公平合理。就开放源码软件许可合同而言，由于开放源码软件本身并不是向消费者或商家提供的商品，故不宜像对待消费合同那样严格要求;而且开放源码软件是免费发布的，任何人都能研究其源代码，可充分了解其质量状况，也可就是否侵犯他人著作权或专利权作出判断，故其免责条款体现了权利义务相一致的基本平衡原则和风险的合理分配。所以，一般应认定其免责条款有效，但不能免除对人身伤害、故意或重大过失所致财产损害的责任;对于开放源码软件是否侵权，作者应尽善意的注意和告知义务。　　本文第三部分从知识产权法角度，主要研究下面两个问题:　　其一，开放源码软件许可规则与著作权制度的关系。本文认为，二者是相容的，后者为前者提供法律条件，前者是对后者的创造性利用。理由是:开放源码软件许可所涉及的“复制(Copy)”、“修改(Modify)”和“分发(Distribute)”等使用权内容，都包含在著作人身权和财产权内容之中，并非什么新创的权利;其“允许自由复制和分发”、“发布软件时必须提供源码”、“允许修改和开发衍生作品”以及“以适当的标示，使修改者及修改部分与原作者和原作品能够区分”等规定，是对著作权具体权能的处分，也涉及对某些权利的强调（例如，作者保护作品完整权），都是著作权法所允许的;开放源码软件许可是著作权许可，如果没有或不承认软件的著作权，开放源码软件的许可也就无从谈起;开放源码软件的许可规则发掘了人类本性中积极的因素——奉献精神和求知欲望，采用非物质利益的激励机制，与著作权制度的物质利益激励机制殊途同归，达到“鼓励创造活动，促进知识传播”的保障社会公众利益的目的。所以，一方面，开放源码软件的许可规则以著作权法为依据，在著作权法提供的软件保护体系下存在和运行;另一方面，它又是对著作权法提供的软件保护体系的创造性利用。　　不过，由于开放源码软件的许可是建立在合同和软件著作权基础上的，而合同只在当事人之间发生效力，著作权的保护期限是有限的，故保持每个开放源软件按许可规则永久传播所需的法律条件是不存在的。开放源码软件许可规则追求的永久性与著作权保护的期限性是冲突的。　　其二，对软件实行专利保护的趋势与开放源码软件许可规则所坚持的“开放”极不相容，将增加开放源码软件开发过程中借鉴他人创新设计的难度，增大侵权风险，从而阻碍其发展。而且，如果有人在开放源码软件的基础上开发衍生作品并申请专利保护，势必中断开放源码软件的传播，所以，开放源码软件许可规则反对将开放源软件申请专利。当然，这种冲突并非开放源码软件所独有，只不过是以著作权法保护计算机软件之不足，以及究竟以何种知识产权法律保护计算机软件等问题，在开放源码软件这里更加凸显出来。　　第四部分基于上文进行的介绍和研究，提出几点建议:其一，通过例举实际应用中较常见的错误或模糊认识，指出透彻了解开放源码软件许可规则及相关法律问题的必要性;其二，以 GPL反对申请专利的规定等为例，指出遵守规则而又不为规则所束缚的可能性;其三，鉴于开放源码软件及其许可规则的积极意义和仍存在的问题，提出我国对开放源码软件及其许可规则应取法律上之态度，即:在政策法规取向上要积极扶持，在解决有关开放源码软件案件时，应不存偏见、不予排斥，但也无需在政策法规的制订及其执行过程中对开放源码软件及其许可规则作特殊对待。