自2018年10月《公司法》对股份回购制度作出修订以来,资本市场掀起了股份回购的热潮。2019年上市公司通过二级市场实施或完成回购的规模累计超过2018年全年回购总金额的两倍。在飞速增长的回购规模下,上市公司回购违规的情况随之不断出现,从交易所和证监会发布的监管文件来看,上市公司公告回购方案后不履行或不完全履行的情况较多,上市公司违规股份回购已经成为监管机构执法的重点。但目前学理上对规制上市公司违规股份回购并没有提出实质的对策,绝大部分停留在对整个回购制度的问题提出阶段,在违规股份回购方面的考察还不够具有针对性。因此,如何在日益增长的回购市场下进一步规范上市公司回购行为亟需关注和解决。本文正文部分共分为四章。第一章结合监管案例对目前上市公司违规股份回购的现状进行了说明,分析归类上市公司进行违规股份回购的具体样态,探析了上市公司违规进行股份回购的动机,并讨论了违规股份回购的危害性和规制必要性。第二章是基于上市公司违规股份回购样态的深度考察,探寻各种违规股份回购的行为背后反映出了哪些制度不足,分析了上市公司股份规则中的欠缺。第三章从完善上市公司股份回购的实施规则着手,对违规回购的情形进行规制。其中,引入偿债能力测试有助于在平衡各方利益的情况下明确上市公司进行股份回购的财务标准,完善董事偿债能力声明制度和优化回购决议规则也有利于将现有制度进一步合理化。第四章则是对上市公司违规股份回购的董事责任和公司责任展开了讨论,明确了追责情形和责任形式,在借鉴比较法经验的基础上对规制我国上市公司违规股份回购行为提出了相应建议。本文首先以我国在《公司法》修订后证券市场的违规股份回购案例为样本,介绍了目前违规股份回购的市场整体概况,并在案例基础上分析了上市公司违规股份回购的具体样态,包括回购方案制定缺乏审慎难以触发回购条件、回购履行未达披露方案下限、回购资金不足、违规信息披露几大类。其次介绍了上市公司违规股份回购的动机。由于股份回购公告具有正向的市场效应,能够向市场传递公司价值被低估的信息,具有传递市场信号和提升每股收益的功能,因此上市公司仅靠发布回购公告即能实现刺激股价的作用;又因回购信息具有高可控性,致使股份回购成为利益输送的工具。最后,对上市公司违规股份回购的危害性和规制必要性进行了说明。上市公司进行股份回购本意是出于稳定股价、提升公司价值、优化资本结构等等正向目的,但违规股份回购可能造成股价的再次波动,在影响市场秩序的同时减损公司的市场信誉。并且,股份回购本就容易成为操纵市场、内幕交易和进行其他利益输送的工具,上市公司违规股份回购将使公司面临构成重大证券违法的风险。第二章在所分析的违规股份回购的具体样态的基础上,考察现行规则中引发上市公司进行违规股份回购的疏漏。在上市公司实施股份回购的法定条件上,首先,股份回购的财源限制规定简略,“维持持续经营能力”标准在财务判断上较为模糊。在这种情况下,上市公司是否具有持续经营能力难以得出客观的判断。其次,目前的规则在保护债权人的利益和鼓励上市公司回购之间缺少良好的平衡。上市公司在大额负债的情况下可能出现股份回购实施过程中资金不足,致使上市公司因无法完成股份回购而违规,但现有的规则以回购效率为先,缺乏对债权人的保护,也增加了回购不履行的风险。第三,修订后的回购规则简化了决议主体,但是否应当继续简化表决限制还有待商榷。简化决议规则虽然提高了回购效率,但也一定程度增加了因回购方案缺乏审慎论证而回购违规的几率。在违规股份回购的董事责任和公司责任方面,现有的回购制度也并不明确。在简化回购决议程序、扩大董事会权力的条件下,如果不对董事责任进行明确,将导致权责不适配的情形。上市公司经决议并最终通过的回购方案明确且具体,决议一旦做出就产生相应的法律效果。上市公司应当按所披露的回购方案实施股份回购,公司对所披露的回购方案负有诚信义务,应当对上市公司未能完全履行回购方案的违约及赔偿责任予以确定。第三章从完善上市公司股份回购的实施规则着手,对违规回购的情形进行规制。首先,我国对公司回购的财源限制立法较为简略,上市公司进行股份回购如何能够不影响公司的“持续经营能力”标准不明,上市公司股份回购的财源限制规则需要进行完善。通过对域外立法制度的对比,美国《示范公司法》的偿债能力测试值得关注与借鉴。引入偿债能力测试有助于将模糊的规定具体化,也符合目前放宽市场限制、促进企业灵活经营的思想,既能够发挥股份回购制度的市场调节功能,促进公司更有效率地运营,保证股份回购的效率和灵活性,又能满足保护债权人利益的要求,减少在发布回购公告后因资金不足和债务原因无法实施回购的违规情形。其次,上市公司股份回购中的债权人保护规则需要完善。我国现有规则已有董事偿债能力声明的雏形,在兼顾公司、股东、债权人利益和回购程序的简便性的情况下,建议借鉴比较法的经验,对董事偿债能力声明的具体规则进行明确,同时可引入审计或会计服务提供者或服务机构发表专业意见,提高回购方案在前期决策程序中各方的审慎性,从而减少违规股份回购的情况发生。第三,目前上市公司股份回购的决议规则也有优化的空间。在上市公司股份回购决议程序中,进行回购应当通过股东大会还是经过董事会决议,各国的制度设计各不一致。我国大陆地区与台湾地区同属于原则禁止例外允许的回购模式,也建立了分类授权决议的模式,因而结合当前的回购立法规则,在保持部分放权的框架下可借鉴台湾的经验对回购决议规则的细节进行调整和修改。第四章则是对上市公司违规股份回购的董事责任和公司责任展开了讨论,明确了追责情形和责任形式。在明确违规股份回购的董事责任方面,首先需要明确董事在违规回购中应当承担责任的情形。董事对执行公司事务负有注意义务,但我国目前并未明确董事注意义务的判断规则。因此,在维持现有的客观标准判断上市公司股份回购中董事违反注意义务的追责情形时,可以借鉴日本的规定,采用折衷的判断方式,将善意和重大过失情形纳入判断之中。若股份回购中董事违反对公司的注意义务,导致公司未能完成股份回购构成回购违规,应当承担相应责任,但董事已尽到善意且无重大过失的,可以由股东大会决议全部或部分免除董事的赔偿责任。在完善董事偿债能力声明规则后,董事应当在回购中作出偿债能力声明并对所作出的声明负责。若董事未能作出符合要求的声明,或在作出偿债能力声明时欠缺合理理由,应当承担责任。我国当前对违规股份回购的监管以行政性的监管为主,责任承担形式较为单一。反观比较法的经验,建议董事承担责任的形式应当予以多样化,除了监管机构予以行政警示和处罚之外,可以适当增加民事责任和刑事责任。在明确违规股份回购的公司责任方面,也需要明确公司在违规回购中的追责情形。上市公司在完成回购下限前若触发了可实施回购的条件,非因确实无法避免的客观原因,应当履行回购义务,而对该义务的违反将引发违约责任。就上市公司可以豁免不予履行回购承诺的情形,上交所和深交所的规定并不一致,但深交所的规定更具有合理性,建议在豁免情形上予以统一。从案例样本来看,上市公司违规股份回购主要承担的是行政责任,但若上市公司违反了回购的承诺,导致未能完成回购方案的违规情形,应当承担相应民事责任。在行政责任方面,现有的行政监管也可以进一步多样化,以更好地引导上市公司履行回购。除此以外,若上市公司违规股份回购的行为构成犯罪,相关责任人应当参照有关法规承担刑事责任。