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刑法规范原则上是义务规范,或者设定作为义务,或者设定不作为义务。但是,作为义务(命令规范)还是不作为义务(禁止规范)只是形式上的划分,在逻辑上和技术上其实是可以相互转换的,迄今为止所给予它们的重视都夸大了二者在存在论构造上的差异之影响。真正重要的是作为义务和不作为义务背后的积极义务和消极义务。积极义务是“与他人建设一个共同的世界”意义上的团结义务,义务承担者从外部被强制性地要求与相对人团结在一起,其归属原理是制度管辖;消极义务则是“不得伤害他人”的义务,只要不去侵犯他人的领域,就是行为人的自由,其归属原理是组织管辖。积极义务和消极义务都既可以表现为作为义务,也可以表现为不作为义务。传统刑法学理耽溺于行为的表象,却忽视了真正决定性的视角。
Roxin教授致力于推动以刑事政策为导向的、目的理性的犯罪原理体系以及刑法思考方法,在此过程中他突破传统刑法学理,发现了义务犯不同于支配犯的正犯特征。但是,因为他不愿意承认义务犯的可罚性基础也是义务违反,导致其无法正确地划分不作为犯、身份犯与义务犯之间的界限,他的义务犯理论因此陷入困境。Jakobs教授则从从作为和不作为存在论构造上的差异中看到了二者背后刑法归属原理的统一性,并区分出基于组织管辖的犯罪和基于制度管辖的犯罪,前者是支配犯的基础,后者是义务犯的前提,义务犯的原理与构造于是才彻底地被发掘出来。
义务犯和支配犯不同,成立正犯不需要如同支配犯那样支配行为事件的因果流程。对此很多学者纷纷提出各种反对意见。第一类意见基于存在论的立场认为,义务犯中支配要素也扮演着决定性的或者一定的作用:第二类意见站在规范论的立场上指出,义务犯和现有的一系列刑法理论存有冲突,也和实定刑法的规定相左;第三类意见则认为,机能意义上的义务犯及其基础存在泛道德化的危机,过多地干预了个人的行动自由。但是,义务犯中的义务是“与他人建设一个共同的世界”意义上的积极义务,而不是“不得伤害他人”的消极义务。对义务犯而言,重要的是义务是否被违反,而不是义务如何被违反,支配要素因此在义务犯中丧失了决定性意义。围绕义务犯的规范论和机能论上的批评也要么误解了义务犯中义务的真正涵义,要么误解了义务犯理论的本来立场,都是无法支持的。
义务犯的积极义务具有一身专属性,义务承担者只能自己违反自己的义务,因此义务犯不可能和他人成立共同正犯,也不可能是间接正犯。义务犯原则上不可能是参与犯,当其违反义务之时,便已成立义务犯的正犯,即使所实施的是在因果贡献上仅为教唆或者帮助的行为。但是无义务者可以成立义务犯的教唆犯或者帮助犯。如果无义务者“利用”有义务者,无义务者缺乏义务承担的根据,不能成立义务犯的间接正犯。身份犯中“身份”的意义同样应当区分出是否属于义务犯后才能正确地得到理解。义务犯和支配犯之间可能出现竞合,这种竞合应当是法条竞合,而不是想象竞合。义务犯及其参与者原则上都没有必要减轻处罚。