量的防卫过当研究

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量的防卫过当是指超过防卫的必要时间限度实施防卫行为并造成重大损害的情况。在我国,通常将这一情况作为具有正当防卫前提的事后防卫处理。但通说一刀切地分割行为而分别认定正当防卫与单纯犯罪的做法,有可能导致对防卫人的量刑过重,且缺少合理依据。因为,从形式上看,这样做不符合刑法解释的基本原理;从实质上讲,这样做存在对行为一体性、防卫性等认定不清的问题。而承认量的防卫过当有利于补强行为论的相关研究、科学解释防卫的“必要限度”、更好发挥正当防卫的制度效用、坚持罪责刑相适应原则与实现刑罚目的。此外,将防卫时间限度理解为《刑法》第20条第2款中“必要限度”在我国并不具有刑法解释上的障碍,也存在相应的理论争议与具体实践。借鉴国外对量的防卫过当的研究能为我国构建相关理论提供经验。在德国,判例与理论的态度并不一致:判例一般否认量的防卫过当能够适用防卫过当相关条款,但认定侵害结束时间的标准非常宽松;理论上,防卫过当的扩张说被广泛认可。部分学者甚至认为事前的量的防卫过当也是防卫过当的一种类型,但要求前后行为具有“流畅的过渡过程”。在日本,判例与理论的立场非常相似,均承认量的防卫过当是防卫过当的一种类型并具有减免刑罚的根据。日本通说提出了判断量的防卫过当的基础,即整体评价行为。若要整体评价行为,客观上行为必须具备时间上、空间上的紧密联系,行为的手段与侵害的法益均需具有同一性;主观上,持续的行为意思必须具有同一性。综上,应当借鉴德、日刑法理论并结合我国实际,对量的防卫过当进行理论的构建。首先,在判断违法性之前,应根据不法侵害结束前后的行为所具有的客观上的紧密联系、主观上的持续性以及侵害对象与危害法益的同一性,整体评价行为。其次,根据“违法-责任减少说”,应当肯定量的防卫过当具有减免刑罚的根据。再次,应当基于行为时存在正在进行的不法侵害与防卫意思而承认行为的防卫性。最后,若实施防卫行为的时间不是制止不法侵害、保护法益所合理需要的,则超出防卫的时间限度成立防卫过当。但防卫人在面临《刑法》第20条第3款所规定的侵害时,即便造成侵害人伤亡,也成立正当防卫。此外,若能确认重大损害是由不法侵害结束前的行为引起且该行为成立正当防卫,则基于有利于防卫人的考量,从一开始就分别评价行为。若无法确认重大损害是由哪一行为引起且不法侵害结束前的行为在正当防卫的限度内,应适用“存疑有利于被告人”原则,分别评价行为并将结果归属于前行为。
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