违法性认识研究

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违法性认识在大陆法系国家是一个长期聚讼的问题,也是刑法理论中的一个基本问题。近年来,在我国刑法学界,违法性认识也是理论的热点问题,学者们纷纷发表自己的看法。本文从违法性认识的内涵,违法性认识在犯罪论中的地位,以及违法性认识的司法认定等问题出发,对违法性认识的理论问题发表了自己的看法。除引言和文章结尾对部分国家关于违法性认识的立法附录外,文章主体分为四个部分:违法性认识的内容、大陆法系犯罪论中有关违法性认识的学说及评析、我国学者关于违法性认识的学说简介及评析、违法性认识的司法判断和处理。正文共约32500字。 第一部分首先介绍了大陆法系关于违法性认识内容的学说。由于学者对违法性认识的犯罪论体系地位的不同认识,大陆法系学者关于违法性认识内容的学说有违法前法律规范的意识说、法律不允许的意识说和可罚的违法性意识说,本部分对这些学说的理论根据和不足进行了评析。接着介绍了我国关于违法性认识的三种学说:刑事违法性说、违反法律规范或者法律秩序说和违反一切规范说。通过对我国各学说的分析和对我国与大陆法系学说的比较,笔者认为:将违法性认识的内容理解为违反前法律规范说混淆了法律规范和其他社会规范的界限,也不符合违法性认识的本来含义;同时由于我国是违法一元论,而大陆法系国家是违法多元论,在我国将违法性认识理解为刑事违法性认识不具备犯罪论体系基础,只要行为人总体理解自己的行为在整体法规范中是否被许可,即可准确反映违法性认识的价值;违反一般法秩序的认识可以使司法机关具有更强的实践性,能使违法性认识得到真正的考虑。进而笔者得出结论:违法性认识的内容是违反法律规范或者法律秩序的认识。 第二部分就大陆法系关于违法性认识在犯罪论中地位的学说进行了介绍和评析。在学说介绍中,笔者对大陆法系关于违法性认识在犯罪论中的主要学说:违法性认识不要说、自然犯和法定犯区分说、违法性认识必要说、法律的过失准故意说、背反法律性说、限制故意说、责任说进行了简介。在评析中,笔者将前述七说归纳为违法性认识不要说、故意说、责任说三种,并通过对故意在犯罪论体系中的地位与内涵的变化,心理责任、规范责任与责任的构造,犯罪构成理论的实质理性的融入三个基本问题的梳理,认为随着目的行为论将故意作为构成要件和违法性的要素,规范责任论将责任赋予比故意、过失更高层次的独立概念,以及现代刑法目的论实质理性的融入,违法性认识在犯罪论体系上应有自己的独立地位,因而,责任说是可取的。 第三部分从我国刑法理论界对违法性认识研究的不同理论入手,梳理了我国关于违法性认识研究的学说,并将其归纳为:否定说、肯定说、折衷说、择一说,对其内涵进行了简介。在评析中,笔者认为否定说中的事实认定说不要求规范认识的存在而不可取,折衷说虽然有进步,但是其体系上仍然具有不彻底性,没有对违法性认识在犯罪论体系上的意义作出更深入的解释。在肯定说中笔者将其思路归纳为两种,即批判故意中社会危害性认识不具有规范认识应当由违法性认识替代的思路和对违法性的内涵进行重新定义将其改造为故意的要素的思路。接着笔者通过对违法性认识相关基础概念的分析和体系构建进路的比较后,认为实质违法性和形式违法性是大陆法系犯罪构成理论的产物,两者是对应的概念,是对违法性阶层解释的不同方法,在我国不应以实质违法性和形式违法性的概念来解释违法性认识,在体系建构方法上不应以全有或全无的方式将违法性认识作为犯罪成立的要素,而应该还违法性认识的本来含义,探讨违法性认识应该如何纳入我国犯罪论体系考虑。该部分还分析了违法性认识可能性说的进步意义。最后,笔者提出了自己的看法:在故意理论中,以社会危害性认识来诠释故意的理论并无问题,而违法性认识是站在行为人具体角度的一种实质理性,其无法作为犯罪成立的要素,应以犯罪论实质化的角度予以分析。在体系构建上,违法性认识的可能性的不存在应阻却犯罪,其可以借鉴刑法第13条但书精神来阻却犯罪,而不宜将违法性认识的可能性作为故意的要素来阻却犯罪,因为前者显然更符合我国的犯罪论原理,不会带来体系上的混乱。一般情况下的违法性认识的缺乏应当以减免责任和刑罚的方式处理。 第四部分先对违法性认识的判断主体和标准进行了探讨,通过对国外刑法的借鉴和比较分析,笔者认为违法性认识的判断主体应为司法人员,行为人对犯罪事实有认识原则上可以推定存在违法性认识,违法性认识的有无应当以具体行为人为标准,具体的理由可以参照德日刑法的经验。由于违法性认识的可能性的缺乏可以阻却犯罪,故应当慎重的判断,因此最后,笔者对行为人不知法律和误解法律的具体情况进行了分析,提出了几种典型情况下的违法性认识或违法性认识可能性是否存在的判断分析方法和处理意见,以供司法参考。
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