【摘 要】
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我国关于不动产抵押合同和不动产抵押权的关系历经了从《担保法》时代的“同一原则”到《物权法》时期和现在《民法典》时代的“区分原则”,对未经登记导致抵押权未依法设立的不影响不动产抵押合同的效力这一问题达成了共识。相应的,从法院的判例来看,不动产抵押人的责任经历了无责任、缔约过失责任到担保责任和违约责任,目前“违约责任说”已成为主流观点。在“违约责任说”下,在不动产抵押合同有效,不动产抵押权未设立之时,
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我国关于不动产抵押合同和不动产抵押权的关系历经了从《担保法》时代的“同一原则”到《物权法》时期和现在《民法典》时代的“区分原则”,对未经登记导致抵押权未依法设立的不影响不动产抵押合同的效力这一问题达成了共识。相应的,从法院的判例来看,不动产抵押人的责任经历了无责任、缔约过失责任到担保责任和违约责任,目前“违约责任说”已成为主流观点。在“违约责任说”下,在不动产抵押合同有效,不动产抵押权未设立之时,抵押人应当负有办理登记的义务,抵押权人负有不真正义务,只需要受领抵押人的给付即可,抵押人应当对抵押权人承担违约责任。在抵押人承担违约责任时抵押权人可以有两种救济方式,即继续履行,损害赔偿。在适用的顺序上,基于合同严守原则和尊重当事人意思自治原则,应当优先适用继续履行,继续履行不能的情况下再适用损害赔偿。在适用损害赔偿时,抵押人应当在抵押权人未受清偿的范围内承担连带责任,赔偿范围应当受到《担保制度解释》第四十六条中的责任范围限制。
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