【摘 要】
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公序良俗原则自从在《法国民法典》中得以确立以来,在理论研究上获得了较大的发展,在司法实践中也得到了广泛的应用。在我国,由于缺乏理论的指导,公序良俗原则在实践中的适用
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公序良俗原则自从在《法国民法典》中得以确立以来,在理论研究上获得了较大的发展,在司法实践中也得到了广泛的应用。在我国,由于缺乏理论的指导,公序良俗原则在实践中的适用还处在探索阶段,极易引起争论。本文旨在为公序良俗原则在我国的适用困境找到一条合适的解决途径。全文主体共分为四个部分:第一部分笔者分析了公序良俗原则司法适用的可行性。具体又从理论上的可行性和现实中的可行性两个方面加以论证。首先,笔者从公序良俗原则独具的“引致功能”出发论证了公序良俗原则司法适用不但可行而且必要。在论证公序良俗原则司法适用具有现实可行性时,笔者又从该原则在外国法中早有适用和具备适用于我国的现实条件两个角度加以具体阐述。第二部分笔者提出了公序良俗原则司法适用的三个准则。具体包括公序良俗原则司法适用的主体准则、顺序准则和公序良俗违反的判断准则。笔者认为在司法实践中,适用公序良俗原则的主体只能是法院,且只有在没有具体法律规定或法律规定违反基本道德底线的情形下才能适用公序良俗原则。在公序良俗违反的判断准则中,笔者认为违反公序良俗原则的判断对象不只是法律行为,而是以法律行为为主的人的“行为”,判断时机应以行为作出时为准,且必要时应当考虑行为人的主观因素。第三部分笔者分析了公序良俗原则司法适用的三个难点。具体又包括公序良俗的内涵与外延难以确定、公序良俗原则随意适用风险容易扩大和公序良俗与其他法律原则的冲突难以平衡。第四部分笔者论述了如何规制公序良俗原则的司法适用。首先对该原则的司法适用进行类型化规制,这也是目前世界各国适用该原则的通行做法。接下来,笔者针对类型化规制的不足,提出还要对其适用进行价值补充规制。最后,笔者结合我国的司法现状,对公序良俗原则的司法适用从程序方面再进行规制,具体包括采用合议制、人民陪审制和听证制三种规制方式。
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