【摘 要】
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刑法上的从业禁止制度并不是一个全新的概念,其在域外已有较成熟的制度经验。我国刑法中虽然尚无保安处分的概念,但应当明确从业禁止制度的保安处分性质和地位,作为一种保安处分措施,从业禁止的适用不受罪责主义的限制,而以再犯危险作为裁量依据。从业禁止在我国已实施五年之久,但五年来该制度并未充分发挥其在预防各领域职业性犯罪的作用,其在司法实践中的适用极其有限,法院对该制度采取较为保守的态度,导致在该制度在适用
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刑法上的从业禁止制度并不是一个全新的概念,其在域外已有较成熟的制度经验。我国刑法中虽然尚无保安处分的概念,但应当明确从业禁止制度的保安处分性质和地位,作为一种保安处分措施,从业禁止的适用不受罪责主义的限制,而以再犯危险作为裁量依据。从业禁止在我国已实施五年之久,但五年来该制度并未充分发挥其在预防各领域职业性犯罪的作用,其在司法实践中的适用极其有限,法院对该制度采取较为保守的态度,导致在该制度在适用上呈现出明显的不均衡态势。后续司法解释和配套法规出台的乏力又导致法官自由裁量权扩大,因此在具体适用条件的解读上,存在对象、范围与职业概念和范畴的不清晰,具体裁量上更是失去了标准,呈现出一定的无序性。规范从业禁止的适用,首先要在其适用条件上进行应然性的分析,从教义学的角度研究其适用方式。在当前法律条文下,单位不能成为从业禁止的主体,因而只能对其主管人员实施从业禁止。而对于前置刑罚,笔者主张进行功能性解读,在不违反条文规定情况下尽量保留从业禁止在单处附加刑、长期自由刑适用的空间。对适用从业禁止的职业与职务、资格等概念范畴应当进行合理确定;为了避免从业禁止的不当适用,在职业和犯罪行为之间应当具有相当性的联系,即职业赋予行为人超出他人的便利时才得以建立起职业和行为的联系,方能适用从业禁止。对于禁止从业的范围,应当以所要保护的法益为准绳,根据犯罪行为侵犯的不同法益将禁止从业的范围进一步类型化,同时建立起相应的执行和法律责任体系。刑法上的从业禁止作为一种保安处分措施,以个别预防思想和社会防卫理论为其正当化渊源,并应遵循比例原则。但在具体衡量上,个别预防思想具有其内在矛盾,因此学界提出将人格危险转化为外化的风险,并对风险予以类型化评估和管控。笔者主张根据风险/需求响应(RNR)模式,通过社会调查报告进行刑前风险评估,同时对犯因性需求和犯罪人响应进行动态监测,建立起动态、科学的类型化风险评估体系,以准确适用从业禁止制度。
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