如同刑法由“犯罪构成”与“刑罚”两部分组成，侵权责任法亦应由“侵权责任构成”与“损害赔偿”构成，其不仅要解决应该由谁承担责任问题，还应明晰如何承担责任问题。然而，现有立法及理论研究概集中关注责任构成，损害赔偿之规定与研究远未深入。既有立法仅就精神损害赔偿、人身损害赔偿及惩罚性赔偿进行了分散的规定，受此影响，理论界仅曾零星地探讨了精神损害赔偿、死亡损害赔偿及惩罚性赔偿问题，而损害赔偿论之体系尚待建构，关于这一主题的基础理论研究更是匮乏。本文即按照“损害与可救济的损害——损害的金钱评价——损失的分担——赔偿理念”的架构，就损害赔偿制度的基础理论展开系统研究，并针对性提出制度完善建议，以期为实践提供智力支持。除前言及结论之外，全文共分为四章：第一章：损害与可救济的损害论。本章共分为“损害”及“可救济的损害”两节，旨在明晰何为损害？哪些损害可以获得救济？对损害的认知是解决损害赔偿诸问题之基础，就何为损害？自古罗马至19世纪德国普通法学时期，并无统一的认知，而仅有从受害人角度对利益的区分，区分一般利益与特别利益、直接利益与间接利益，与此相对应的是采限制赔偿主义，以赔偿一般损害、直接损害为原则。在经历与莫利诺斯的争论之后，莫姆森提出的统一的差额说及其对应的完全赔偿原则逐渐被接受，形成了现代损害赔偿理念。面对差额说的种种缺陷，后世学者又相继提出了组织说及其在人身损害赔偿领域具体对应的劳动能力丧失说、死伤损害说，以及规范损害说。一方面，就损害本体论的认知，规范损害说更为可取，损害的认定是一个规范评价的过程，侵权责任法上的损害是一个经加工后的法律事实，而非自然事实，而差额说、组织说不过是已融入价值取舍的具体评判标准。在对损害本体论有清晰认知后，诸多问题迎刃而解。另一方面，统一的损害论服务于完全赔偿原则，其忽视了各类具体损害之间的差异，欲构建公平的损害赔偿制度，还需借助对损害的科学的类型化区分。在明晰何为损害之后，接而需明确哪些损害可以获得救济，对此，某一行为不仅会给直接受害人造成损害，而且会给间接受害人造成损害；不仅会给受害人造成直接损害，而且会造成延伸性的后续损害，“可救济的损害”一节旨在建构一条清晰的可救济损害的判断路径：1.区分责任成立与责任范围问题，前者解决的是侵权人对某一受害人的损害是否承担责任问题，后者解决的是在确定侵权人对某一受害人应承担责任之后，应对该受害人的哪些损害承担责任问题。2.就责任成立的判断，应区分对直接受害人造成的损害与对间接受害人造成的损害；就责任范围应区分“现实损害——结果损害——第二次现实损害”。3.可救济损害判断路径的构建，必须对保护对象、构成要件、因果关系等问题进行统筹考量。对此：1.直接受害人的损害可否获得救济，是保护对象应解决的问题。就《侵权责任法》第2条所规定的民事权益，应作理解：第一，就权利而言，不可简单区分绝对权与相对权，而侵权责任构成“三要件”与“四要件”之争亦源于此：针对绝对权亦有权利位阶的区分，就侵害生命、身体、自由等基本人格权及物权时，只要行为人过错造成损害即应承担责任，无须再要求独立的违法性要件。而就隐私、名誉、荣誉及无形财产权时，过错乃至故意导致损害并不一定构成侵权，尚需就行为的违法为之判断。第二，就权利之外的权益，包括立法后出现的潜在权利化的权益及因无法进行权利类型化的技术障碍性权益。与之对应，侵害前者造成的损害应否获救济，应以民众是否将其视为一种受保护的权益而判断，就后者，则应以违反相关法律为判断标准。另外就权益之外的一般利益，则应在遭受违反善良风俗行为侵害时获救济。2.间接受害人之损害应否获得救济，是因果关系应解决的问题。而且其可区分为不真正间接受害人遭受的损害、定型的附随损害及狭义的间接受害人所遭受的损害三类，仅第三类需要探讨。原则上，应仅与直接受害人有亲属关系的受害人遭受的损害，授予救济。就此，纯经济利益损失概念对解决其涵盖的问题毫无意义，应判断其究竟是直接受害人之损害抑或间接受害人之损害，而决定是否授予救济。3.责任范围问题，则同样应是由因果关系加以解决的问题。对受害人因第一次损害所遭受的具体损失，应以相当因果关系为判断标准，就第二次损害，应以生活风险之因果关系判断标准加以解决。第二章：损害评价论。在确定某一损害应获救济后，接踵而至的是如何计算损失数额，即对损害给予金钱评价。就侵害物的救济：1.应明确恢复原状与赔偿损失责任方式的适用关系。这两者并非泾渭分明，应以给付目的而非给付的表现形式为判断标准，若旨在恢复物的完整利益，则属于恢复原状，若仅旨在赔付交易价值减损，则为赔偿损失，赔偿修理费属于恢复原状之救济，而非赔偿损失之救济。为此，在侵害物时，应采恢复原状主义，因为赔偿损失仅能回复物的交易价值，并不能实现物的完整利益。2.就恢复原状：修理费的赔付应采计算说而非实际修理说；就修理费的计算应采用主观具体计算方法；就修理之后产生的以旧换新问题，基于禁止强迫得利原则，一般不予扣减增值利益；就修理之后仍然存在的技术性贬值和交易性贬值，侵权人仍应赔偿该价值差额，且交易性贬值损失的赔偿不应以受害人出售被侵害物为前提。3.就被侵害物的价值减损：其一，应依被侵害物为种类物、特定物，改造物、定作物，采与之相适应的计算方法，并且，不应将《侵权责任法》第19条规定的客观计算规则作为强制性规范，而应将其作为任意补充性规范，即在受害人未证明被侵害物的特别价值时，依客观市价计算。其二，就计算财产损失的基准时间，《侵权责任法》第19条以损失发生时为基准时间，混淆“原有状态”与“应有状态”，与损失填补理念及实践不符。在被侵害物市价无显著波动时，应遵循该规定，在被侵害物市价有显著波动时，则应依填补损失原则确定合理的时间。其三，就计算财产损失基准地，应以损失发生地为准。4.除应赔偿被侵害物的价值减损之外，侵权人还应赔偿租金、营业收入损失等一般的可得利益损失，就此，应完善我国现行立法关于可得利益赔偿之缺失。就侵害人格权益：在对侵害人格权益造成的损失加以评价时，应首先对人格权益所蕴含的利益有清晰的认知，既有理论将人格权益主要界定为精神利益，有失偏颇，人格利益系物质体存在、精神性利益、财产利益的综合体。以此为标准，可将人格权益区分为内含物质性存在、精神利益及不可交易的财产利益之人格权益、内含精神利益及可交易财产利益之人格权益、内含精神利益及外部性财产利益之人格权益、仅内含精神利益的人格权益、并不内含具体精神利益或财产利益之人格权益。与之相对应，在侵害第一类人格利益时，除赔偿固有利益、抚慰精神痛苦之外，其核心是赔偿不可交易的财产利益损失，即为逸失利益损失。因为逸失利益是对将来的期待利益，精确的个别化的计算方法不过是痴人说梦，应采用类型化计算方式，如此亦可避免遭遇伦理质疑。就侵害第二类人格权益，其核心是赔偿可交易的财产利益损失，其计算依据即是授权使用费。就侵害第三类人格权益，其核心是赔偿外部性财产利益损失，因该外部性财产损失取得具有或然性，只可交由法官比照类似情形予以酌定。就侵害第四类人格权益，仅有赔偿精神损失之可能。就侵害第五类人格权益，则并不会导致直接损害。此外，因为侵权损害的广泛性、偶发性、不可预期性，将会导致受害人遭遇举证困境，此时，不能因受害人无法举证证明自己的具体损害及损失而将侵权人从侵权责任中解放出来，应授权并强制法官结合间接证据及日常生活经验认定具体损害及酌定赔偿额。第三章：损失分担论。在确定损失数额之后，继而需要考量在侵权人与被侵权人之间该如何分担损失。既有理论分别从结果、行为的角度探讨过失相抵、损益相抵，除此之外，还应从标的的角度探讨受害方异常素因对损失分担的影响。就损益相抵，包括：第一，传统意义的损益相抵，即受害人因侵权行为遭受损害时亦获得利益，其分别经历了同源说、相当因果关系说、相当因果关系修正三个阶段，就此，应采用同源说，因为将非因侵权行为而产生的利益归益于侵权人是毫无正当性的。同源说被相当因果关系替代，源于法学家们认为侵权人对与其行为有相当因果关系的损失承担赔偿责任，同样，亦应可就与其行为具有相当因果关系之获益主张损益相抵，这一简单推理忽视两种因果关系的差异，前者是对两个负值关联的判断，后者是对负值与正值关联的判断，其将会导致将本不应归益于侵权人利益归益于其。第二，损益相抵的扩大调整，其一，即受害人可否同时获得损害赔偿请求权与保险、社会保障给付，就此应以给付的性质和目的作为认定标准标准，同性质给付相互排斥，不同性质的给付则可兼得。其二，即与不法原因给付向关联而突破禁止得利原则。就过失相抵：第一，过失相抵包括过错相抵，受害人的故意并不当然免除侵权人的责任，但是其并非因为侵权人有故意或重大过失而不免责，而是因为受害人的故意并不中断因果关系。第二，过失相抵的适用，并不以受害人过错与损害有因果关系为基础。过失相抵包括以下三种情形：其一，事前的过失相抵，即因受害人在损害发生之前的行为可能会令其分担损失，如挑衅。其二，事中的过失相抵，即因受害人在损害发生时的过错行为导致其应分担损失。对此，既有理论以事中与事后之过错来区分受害人过错促成损害的发生与受害人过错导致损害的扩大是错误的。在事中的过失相抵中，亦可能是过错导致损失的扩大，如受害人未戴头盔。事中的过失相抵包括两大类情形，一类如同共同侵权之过错相抵，其受害人过错行为与其损害具有因果关系，另一类是受害人具有违法性而相抵，虽然其行为与损害之间并无因果关系，基于对其违法性带来风险及预防违法，而应适用过失相抵规则，如受害人仍然未违章，但其无证驾驶，即应承担过失相抵之后果，其三，事后之过失相抵，即损害发生的行为导致损失的扩大。第三，过失相抵之损失分担，应区分两种情形而考量，就事中类似共同侵权之过失相抵以及事后之过失相抵，其应兼顾考查原因力及当事人的过错，就事前之过失相抵以及事中之违法性过失相抵，则应综合考查当事人的过错、违法性、风险。第四，就无过错责任之过错相抵：第一，仍然应适用过错相抵，但是对其应加以限制：一方面，是在危险异常的无过错责任中，排除一般过失的过失相抵；另一方面，基于无过错责任之投保，有限度地排除未成年人、老年人适用过失相抵。第二，在责任人无过错时，应比较受害人过错、原因力与责任人行为的危险性分担损失；在责任人有过错时，应比较受害人过错、原因力与责任人行为的危险性、过错。第三，若受害人之行为与侵权人之行为均承担无过错之危险责任，可适用与有危险之损失分担。就受害方异常素因，包括物理性异常脆弱和价值性异常昂贵两方面，前者即受害人特殊体质，此时，侵权行为一般并不会导致严重的损害，仅因侵害该特定受害人或被侵害物，方才产生异常高额之损失，此时，产生仍否要求侵权人承担完全赔偿责任，受害人应否就异常部分损害分担损失之问题。第一，就受害人特殊体质，法国、德国、英美法以“在侵害特殊体质之人，不可要求其必须像健康人一样”及“侵权人必须接受受害人现状”为由，认为不能要求受害人分担责任，德国在此之下，还有相当因果关系、不可限制受害人行为自由及一般生活风险理论等具体理由。法国早期及日本，以比例因果关系、类推过失相抵、管理责任、寄与度、不可抗力为由，要求受害人负担引起特殊体质所带来的那部分损失。就此，原则上不应要求受害人分担损失，因为日本之做法其建立在“实施同等行为之行为人，应当承担同等责任”的基础上，其仅仅实现了可能加害人之间的公平，未能实现加害人与受害人、受害人与可能受害人之间的公平，要求因受害人本已有的不幸再要求其分担损失，虽受害人严重不公平。但是在受害人明知自己特殊体质而怠于防备时，并在公共空间而该他人带来异常风险时，其应分担损失。第二，就侵害标的异常昂贵的案件，其与受害人特殊极为相似，亦是被侵害方的特殊性增加了部分损失，置于公共空间异常昂贵标的给他人带来异常损失，应承担其异常风险带来的损失。受害方素因共性是其异常风险。如同过错责任包括，行为人有过错应当承担其行为给他人造成的损害，与受害人有过错应当分担；风险责任亦因包括，行为人带来异常风险即应当承担由此给他人造成的损害，与受害人带来异常风险，即应当分担部分损失。基于风险责任理论，明知自己特殊体质而怠于防备并身处公共空间的受害人、置于公共空间的异常昂贵标的，即应分担异常部分损失。第四章：损害赔偿原则论。损害赔偿应填补被侵权人的全部损失，使其回复至如同侵权行为未发生的状态，是一个直觉诉求。其固然正确，但过于简单。除填补损失外，损失分担的决策，还会融入行为指引、利益平衡及风险分配等法律功能与价值的考量。面对现代社会发展提出的新问题，侵权责任法应建立以完全赔偿为原则，以向下的完全赔偿为原则的缓和、向上的剥夺侵权人获益的双向回复、惩罚赔偿为例外的现代损害赔偿理念。除惩罚性赔偿之外，一方面，有如合同严守原则为合同法之根本，为应当异常情事，仍需确立情势变更原则，完全赔偿原则在通常情形系属公正，但适用于较特殊的个案，将可能导致显著的不公平。为克服完全赔偿原则的僵化，为实现对人的终极关怀、鞭策行为及避免责任的轻重失衡，而应缓和完全赔偿原则，补充采用“生计酌减”、“公平酌减”规则。另一方面，面对层出不穷的侵权人获益大于被侵权人损失的获益型侵权，固守损失填补原则，将会遭遇“使不法者获益”的反道德危机。传统损失填补所言之回复原状，并未使当事人回复至如同侵权行为未发生时的应有状态，其仅使被侵权人单向回复至无损失的状态，而并未使侵权人回复至如同侵权行为未发生时的状态。为此，为真正地回复原状，应从单向性回复原状走向双向性的回复原状，赋予受害人返还收益赔偿请求权，使侵权人亦回复至原状。依笔者拙见，本文的创新点包括：1.初步建构了损害赔偿论的框架。2.面对理论界对完全赔偿原则的僵化认识，提出了完全赔偿原则的缓和。3.在既有理论仅关注人身损害赔偿救济之外，对侵害物的救济进行了系统研究。4.在过失相抵、损益相抵之外，总结了受害方异常素因之损失分担素因。5.构造了可救济损害的判断路径。6.人格权益的之利益解构及其类型化与损失计算。7.对损害进行了历史性梳理。8.指出过失相抵以受害人过错行为与损害之间有因果关系为前提的传统观点的错误，将其分为事前、事中及事后的过失相抵，及针对不同情形分别考量行为的危险性、违法性、原因力及过错而分配损失。9.指出以相当因果关系作为适用损益相抵判断标准的不合理，应回归至同源说判断标准，介绍了损益相抵与不法原因给付结合适用的新动向。9.尝试性地提出了双向回复理念。