专利侵权赔偿中实际损失的确定

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实际损失是我国《专利法》第71条规定的专利侵权赔偿的首选计算方法,理论上是确定赔偿数额最为理想的方式。而在我国司法实务中,法定赔偿却取而代之成为专利侵权诉讼中确定赔偿数额的主流选择,其适用比率已超过了九成,而实际损失的适用比例不足一成,立法与司法截然对立的现状亟待人们深思。究其原因,主要在于我国目前专利法针对实际损失赔偿方法的规定较为粗略,学术界对实际损失问题的专门研究成果甚少,在司法实践中采用该方法计算赔偿款的案例也极为稀少。所以,本文选择实际损失赔偿制度为主要研究对象,在综合运用文献分析、案例分析、比较分析等方法的基础上,通过对实际损失具体确定过程中存在的突出问题的探究,再加上对美德日等专利制度较为完善国家的立法和司法实践进行比较考察,提炼出专利侵权赔偿中实际损失的具体计算路径。按照实际损失确定专利侵权赔偿数额,首先需要对实际损失的确定方式进行讨论,而确定方式需要结合赔偿范围进行分析。综合我国司法实践以及对域外法的考察,我国目前规定的实际损失赔偿范围有所局限,将其限定在销售利润损失的范围内不仅不符合全面赔偿原则的要求,更无法满足司法实践的需要。应当要对实际损失的概念内涵进行广义的理解,对于同一范围内的损失,既可以表现为利润损失,也可以表现为许可费损失;对于不同范围的损失,在权利人实施能力范围内的属于利润损失,超出前者范围的即为许可费损失。其中利润损失以销售利润损失为主,其他诸如价格侵蚀、预期所失利润等间接利润损失虽然没有具体的计算路径,但也应在计算销售利润损失的时候考虑这些因素。因而,实际损失的确定方式有两种,即可以根据销售利润损失以及许可费损失进行确定。由于销售利润损失是利润损失的最主要和最直接的表现形式,因此理应对销售利润损失的确定着重进行分析。根据法律规定可知,销售利润损失的确定涉及到两个计算因素,一个是数量要素,即流失销量;另一个是价格要素,即合理利润。针对流失销量的认定,有实际流失销售量和推定流失销量之分,其中推定流失销量是讨论的重点。虽然以侵权产品销量推定专利产品减少的销量有一定合理性,但在很大程度上会造成偏差,可以借鉴日本法中“可推翻之推定”的规定进行调整。针对合理利润的认定,引入边际利润的概念可以有效提升合理利润的科学性与准确性。同时,利润分摊规则的适用对合理利润的确定也具有重要作用。当销售利润损失的相关计算要素难以确定的时候,可以启用许可费赔偿规则计算侵权赔偿数额。然而我国目前的实际许可费倍数规则存在诸多不合理之处,本文建议改变现有规定,构建一个适合我国的合理许可费赔偿规则。具体而言,首先要做好实际损失内部赔偿计算方式的配合与衔接,改变单一计算模式,允许权利人自由选择赔偿方式;其次丰富合理许可费的参照标准,明确合理的时间基准,最后分别对合理许可费的计算基数和计算比率进行调整和确定。
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