随着经济社会的发展和期待权理论的完善,大多数学者都认可了在建工程抵押制度。但是,由于在建工程的特殊性,理论界对很多问题还存在争议,实务界也很难统一,导致了在建工程抵押中出现了许多问题。本文由一个案例引入,对在建工程抵押的法律问题做了一定研究。本文主体部分遵循“提出问题-分析问题-解决问题”的基本思路,分四大部分展开论述。第一部分是案情介绍。文章选取了上海市高级人民法院的一则判例作为研究对象。该案经过上海市两级人民法院审理,在判决上出现了分歧。分歧的焦点是国有土地使用权被国家依法收回后,在建工程抵押权是否消灭。第二部分是案件焦点。这个部分将案件争议焦点归纳为四个法律问题:一是在建工程抵押的合理性;二是在建工程抵押权的成立时间;三是土地与在建工程的关系;四是土地使用权消灭对在建工程抵押权的影响。本文就是围绕这四个问题展开论述的。第三部分是争议与分歧意见。关于第一个问题,理论界有不许可立法主义和许可立法主义两种观点。不许可立法主义认为在建工程不具有特定性和独立性,即使抵押协议有效也不能产生物权效力。而许可立法主义对抵押物的特定性做了扩大化解释,并且认为在建工程是作为土地的从物抵押的,而土地当然具有独立性。关于第二个问题,有的学者认为在建工程竣工后方能产生抵押权,而有的学者则认为在建工程抵押登记后即可成立抵押权。关于第三个问题,学者们的分歧主要在于土地和在建工程是否主从关系。关于第四个问题,有的学者从更好的发挥土地价值的角度考虑,认为在建工程抵押权应消灭;而有的学者从私权利保护的角度考虑,认为在建工程抵押权不应消灭。第四部分是研究结论,这是本文的重点所在。关于第一个问题,笔者认为在建工程抵押具有合理性,理由是在建工程符合抵押物的四个条件。但是,在建工程抵押也有其弊端,笔者就自认为比较重要的两个方面做了简要阐述并提出了解决办法。关于第二个问题,笔者赞成抵押权登记时成立。对于这个问题,本文是从在建工程抵押的标的和在建工程抵押协议的性质两个方面来研究的。然后,笔者对可选择的两种登记模式做了简要分析。关于第三个问题,本文先分析了在建工程独立性的特殊之处,然后得出了土地和在建工程是特殊的主从关系的结论。关于第四个问题,本文先谈了主物权利变动对从物的影响,然后得出结论,即土地使用权消灭,在建工程抵押权应当同时消灭,但是,国家也应将土地因开发而增值的部分作为在建工程抵押权人的补偿,以平衡公私利益冲突。最后,文章就在建工程抵押中银行的风险防范措施做了简要说明。