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法定犯是司法审判中的重要犯罪类型,如何认定法定犯的刑事违法性,已经成为司法和理论研究中的重要疑点问题,赵春华非法持枪案的审理过程和引发的社会争议就是典型例证。本文试图以违法一元论理论为理论基础,结合立法实践,探讨法定犯刑事违法性的判断问题,建立具体的法定犯刑事违法性的判断方法,解决实践中存在的疑点问题。
本文除前言和结语外,正文为三个部分:
第一部分主要对法定犯进行了界定,并且阐述关于法定犯刑事违法性判断方法的理论分歧。首先,分析了法定犯的概念、特征以及其与自然犯和行政犯之间的区别,认为法定犯是指立法所规定的实质犯罪,具有双重违法性、社会危害易变性等特点。对法定犯和自然犯的之间区分应当限制在一个特定的时空背景下才具有可对比性,因为随着社会的发展,社会公众逐渐对法定犯进行认识,久而久之则对此有了道德否定性评价,因此转化成自然犯。行政犯和法定犯虽然都有着“双重违法性”的特征,但是其究其根本,行政犯的行为首先违反了行政法律法规而再进入刑法调整的范围;法定犯中的一般违法行为所违反的不仅仅是行政法,还包括民法、商法等一次法,进而纳入刑法的调整范围。其次梳理了关于法定犯刑事违法性判断的两种不同理论和方法。一是缓和一元论下的双重违法性判断,缓和的一元违法论认为对行为刑事违法性的评价应当进行双重违法性判断,首先判断一次法是否违法,再对行为是否具有刑事可罚性判断,从而确定行为是否具有双重违法性。而违法相对论认为对刑事违法性的判断应当直接以是否具有刑事可罚性为主,不以一般违法违前提。
第二部分讨论法定犯刑事违法判断的理论选择和基本思路。首先,肯定了以缓和违法一元论和双重违法性判断方法的合理性,认为该理论和双重违法性的判断方法符合我国法秩序统一性的要求。在此基础上进一步认为刑事违法性和一般违法性具有原则上的统一性和合法层面的统一性,刑事违法性对于一般违法性具有从属性。根据以上认识,对于刑法理论界流行的所谓刑事违法性的“独立判断”概念进行了重新定义,指出了目前存在的两大误区:脱离一般违法的独立判断和唯“量差”论独立判断方法,重新确立了对法定犯刑事违法性的判断思路,认为对于法定犯刑事违法性的判断应分为两种情况,一种情况为量差判断,即当行为违反一次法规范时即具备了违法性,但此时的违法性并不必然等于刑事违法性,只有危害行为达到了刑法定罪“量”的要求,才具备刑事违法性;另一种情况是对一次法违法行为侵害法益进行实质性解释,审查行为所侵害的法益是否属于刑法所保护的范围。
第三部分从实际操作层面对法定犯刑事违法性“独立判断”进行了类型化归纳和运用解释。具体分为三种类型:第一种类型是对于不可上升为刑事违法的一般违法行为,在司法上应该直接根据罪刑法定的原则予以无罪判定。因为该行为不具有刑事违法的可能性。第二种类型是对于存在“量差“的一般违法和刑事违法行为,司法实践中对其刑事违法性判断时,主要审查其情节是否达到了刑法标准。这类法定犯其一般违法性和刑事违法性侵害的是完全相同的法益,只是由于其违法情节的严重程度不同而给予了不同的处罚方式。第三种类型是对于一次法和二次法所保护的法益不完全相同的情况。此时对刑事违法性的判断需要分两步进行:第一步是判断违法行为所侵犯的法益是否属于刑法所保护的范围。“否”则没有刑事违法性,“是”则进行第二步,判断对法益的侵害程度是达到了刑法规定的标准。如果达到刑法规定的标准,就有刑事违法性,否则没有。
本文的创新和不足:
本文的创新在于,在缓和违法一元论的基础上,对于司法实践中法定犯刑事违法性判断“独立判断”归纳为三种类型:“量”差、“质”差以及“质”差+“量”差。其中“质”差+“量”差类型是本文的崭新归纳,弥补了当前的理论漏洞,解决了目前司法中存在的与“赵春华非法持枪案”类似的难点问题。
虽然笔者竭尽全力收集资料,运用自己所学,但是由于学识和经验有限,对该问题的研究还存在诸多不足,有待改进。
本文除前言和结语外,正文为三个部分:
第一部分主要对法定犯进行了界定,并且阐述关于法定犯刑事违法性判断方法的理论分歧。首先,分析了法定犯的概念、特征以及其与自然犯和行政犯之间的区别,认为法定犯是指立法所规定的实质犯罪,具有双重违法性、社会危害易变性等特点。对法定犯和自然犯的之间区分应当限制在一个特定的时空背景下才具有可对比性,因为随着社会的发展,社会公众逐渐对法定犯进行认识,久而久之则对此有了道德否定性评价,因此转化成自然犯。行政犯和法定犯虽然都有着“双重违法性”的特征,但是其究其根本,行政犯的行为首先违反了行政法律法规而再进入刑法调整的范围;法定犯中的一般违法行为所违反的不仅仅是行政法,还包括民法、商法等一次法,进而纳入刑法的调整范围。其次梳理了关于法定犯刑事违法性判断的两种不同理论和方法。一是缓和一元论下的双重违法性判断,缓和的一元违法论认为对行为刑事违法性的评价应当进行双重违法性判断,首先判断一次法是否违法,再对行为是否具有刑事可罚性判断,从而确定行为是否具有双重违法性。而违法相对论认为对刑事违法性的判断应当直接以是否具有刑事可罚性为主,不以一般违法违前提。
第二部分讨论法定犯刑事违法判断的理论选择和基本思路。首先,肯定了以缓和违法一元论和双重违法性判断方法的合理性,认为该理论和双重违法性的判断方法符合我国法秩序统一性的要求。在此基础上进一步认为刑事违法性和一般违法性具有原则上的统一性和合法层面的统一性,刑事违法性对于一般违法性具有从属性。根据以上认识,对于刑法理论界流行的所谓刑事违法性的“独立判断”概念进行了重新定义,指出了目前存在的两大误区:脱离一般违法的独立判断和唯“量差”论独立判断方法,重新确立了对法定犯刑事违法性的判断思路,认为对于法定犯刑事违法性的判断应分为两种情况,一种情况为量差判断,即当行为违反一次法规范时即具备了违法性,但此时的违法性并不必然等于刑事违法性,只有危害行为达到了刑法定罪“量”的要求,才具备刑事违法性;另一种情况是对一次法违法行为侵害法益进行实质性解释,审查行为所侵害的法益是否属于刑法所保护的范围。
第三部分从实际操作层面对法定犯刑事违法性“独立判断”进行了类型化归纳和运用解释。具体分为三种类型:第一种类型是对于不可上升为刑事违法的一般违法行为,在司法上应该直接根据罪刑法定的原则予以无罪判定。因为该行为不具有刑事违法的可能性。第二种类型是对于存在“量差“的一般违法和刑事违法行为,司法实践中对其刑事违法性判断时,主要审查其情节是否达到了刑法标准。这类法定犯其一般违法性和刑事违法性侵害的是完全相同的法益,只是由于其违法情节的严重程度不同而给予了不同的处罚方式。第三种类型是对于一次法和二次法所保护的法益不完全相同的情况。此时对刑事违法性的判断需要分两步进行:第一步是判断违法行为所侵犯的法益是否属于刑法所保护的范围。“否”则没有刑事违法性,“是”则进行第二步,判断对法益的侵害程度是达到了刑法规定的标准。如果达到刑法规定的标准,就有刑事违法性,否则没有。
本文的创新和不足:
本文的创新在于,在缓和违法一元论的基础上,对于司法实践中法定犯刑事违法性判断“独立判断”归纳为三种类型:“量”差、“质”差以及“质”差+“量”差。其中“质”差+“量”差类型是本文的崭新归纳,弥补了当前的理论漏洞,解决了目前司法中存在的与“赵春华非法持枪案”类似的难点问题。
虽然笔者竭尽全力收集资料,运用自己所学,但是由于学识和经验有限,对该问题的研究还存在诸多不足,有待改进。