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基于上述研究,许可双方应严格遵循“诚实信用”原则,将“诚实信用”原则覆盖于整个交易过程中——在合同订立、订立后履行前、履行直至合同解除的全过程。结合本文研究的“专利许可费”、“专利效力对合同的影响”和“专利实施效果对合同的影响”三个问题,分别以许可方和被许可方的角度,对“诚实信用”原则进行解析。 ——关于“专利许可费”问题。许可方应秉承“诚实信用”原则,不应收取不公平、不合理的许可费。不公平、不合理的许可费主要表现为许可费的数额与专利技术的贡献度不匹配,如“许可费过高”。被许可方应按照合同的约定,按期支付许可费,不应无故拖欠许可费。 ——关于“专利效力对合同影响”问题。许可方应尽到维护专利效力的责任;专利到期后,如果专利权人想利用过期专利继续收取许可费,那么其行为很可能属于专利权滥用或违反反垄断法;但是存在以下两种情形的,专利权人可以继续收取相关费用,(1)合同中附带配套专有技术的,可以就该专有技术进行费用的收取;(2)被许可方需要专利权人对过期专利技术的实施进行指导的,专利权人可以收取相关费用;此时,合同的性质为技术服务合同,该费用为“技术服务费”。被许可方不应恶意提出专利无效,应在双方友好协商的基础上,明确在何种情形下,可以对专利效力提出质疑。 ——关于“技术实施效果对合同影响”问题。许可方应明确告知被许可方技术的具体情况、可能存在的瑕疵、是否经历过小试中试等环节;不应隐瞒技术缺陷;更不应为了得到许可费,在技术不成熟的情况下,向被许可方保证可以达到实施效果。被许可方应在听取许可方关于技术评价的基础上,合理确定验收指标;如技术在实施过程中可能存在较高的风险,不一定能够达到合同约定的指标,此时,被许可方应同许可方共同商议如何承担技术风险,而不是将全部的过错归咎于许可方。 合同条款是“合同自由”原则的体现。双方在“诚实信用”的基础上,就合同条款如何确定的问题,应全面考虑双方对于合同最真实的需求以及最想达到的目的。 关于“专利许可费”问题,主要考虑三方面内容:(1)专利许可费数额;(2)支付方式;(3)“许可费”支付的保障条款。 关于专利许可费数额的确定,在全面考虑影响许可费的宏观与微观因素的基础上,双方可以选择多家专利价值评估机构,对专利技术进行评估,取平均值。对于许可方而言,收取专利许可费是其主要目的之一。被许可方的主要目的是在支付合理的许可费基础上,实现合同约定的技术实施效果,并以此实现经济收益。 双方应本着互利共赢的目标,选择合理的支付方式,本文认为“入门费+提成费”为首选方式。因为该方式对双方均有优势。对于许可方的优势有三:一是“入门费”可以保障许可方有一定的基础收益;二是“提成费”可以更好地督促被许可方实施专利技术;三是可以有效防止专利技术被贱卖。同时,被许可方不必一次性支付大量的资金,而导致后续生产、运营、维护等环节出现资金短缺的问题。被许可方可以利用剩余资金,加强对硬件软件的投资,以保证专利技术的顺利实施。许可双方应注意提成费基数以及提成比例的合理性。本文认为,可以将“净销售额”作为确定提成费的基数,根据专利技术的贡献度确定提成费的比例。 对于“许可费”支付的保障条款,双方可以约定由被许可方提供“审计报告”作为支付许可费的计算依据。许可方有权选择审计机构对被许可方的销售情况进行审核,一旦发现审核情况与被许可方提供的“审计报告”内容不符,可以约定该笔审计费由被许可方承担,且被许可方应支付一定比例的罚金。 关于“专利效力对合同效力的影响”问题,本文认为,专利效力原则上对合同效力不应存在影响,专利无效、专利失效通常不应影响合同的成立与生效。如果许可方存在“欺诈”或者“显失公平”的情形,该合同应视为可撤销、可变更合同。 关于专利无效对许可费的影响,如果不存在“显失公平”的情形,本文认为应将“不返还许可费”作为一般原则。这样,对于恶意提出专利权无效宣告的被许可方也是一种限制。关于专利失效对许可费的影响,本文认为,对到期专利可以继续收取使用费的情形,主要有五种:一是支付方式为“分期付款”;二是专利技术不易被转化,距离专利产品成功上市还有很长的时间;三是许可合同中有其他未失效的知识产权,如其他专利技术、商标等;四是许可合同中含有专有技术;五是在独占许可合同中,为保证许可方的收益,许可方可以要求被许可方在专利到期后,支付较低的使用费。 关于“不质疑条款”的效力,本文认为,不应绝对否定不质疑条款的效力,应结合具体案例,具体分析,可将其视为可撤销条款。对于合同中约定了“质疑条款”的情形,许可方可以提出友好协商等措施,积极应对专利被无效的可能。 关于专利产品是否“合格”的问题,专利产品是否“合格”应根据合同约定的“验收标准”条款进行判断。如果合同没有约定验收标准,或者合同约定的验收标准语义模糊、不明确、或不可操作,那么应参照国际、国内或行业的验收标准进行判断。对于实验室开发出来的、尚未产业化的专利技术,应本着鼓励创新原则,验收标准通常不应高于相关行业标准。如果专利技术没有可参考的行业标准,本文认为只要达到权利要求书所描述的效果即可,即专利产品就可以认定为“合格”产品。 关于“专利技术不成熟”的责任承担问题,本文认为,如果许可方没有明示该技术属于市场成熟技术,且专利技术属于《合同法》第330条所述的“高新技术”,那么就可以适用“技术转化合同”的风险承担规则。除上述情形外,因专利技术不成熟,导致合同无法履行的情况,适用一般违约责任。同时,本着平衡许可双方利益的原则,无论合同中是否存在“技术实施效果保证条款”,技术是否是成熟的,许可方(专利权人)至少应保证专利技术可以实现权利要求书所描述的效果。 关于“专利技术不成熟”的损失赔偿问题,应综合考虑专利技术的具体情况、合同中许可双方的目的、许可方对于技术的描述、双方的权利义务以及被许可方投资的实际用途等情况,合理确定赔偿数额。双方应重视赔偿问题,合理预估可能出现的损失。本文认为,许可双方可以在合同中提前约定各自应承担赔偿义务的情形以及数额。这样,可以激励双方更加努力地履行合同。 基于以上研究结果,本文认为对专利许可费,国家应鼓励相关行业协会制定专利许可费参考标准。国家可以对“高新技术”建立风险评估机制与奖惩补贴机制。对于评估结果认定为风险小、价值高、可转化的,应给予一定的鼓励。我国应进一步强化对国内专利许可合同的备案要求,对备案合同中的重要数据进行收集整理,定期按照不同专利类别、许可方式、许可年限等项目,统计许可费的情况,以供学者和实务界进行实证分析,并为国家制定不同行业的不同许可费参考标准提供指导。