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最高额抵押权是指在预定的最高限额内,为担保将来一定期间内连续发生的债权,由债务人或第三人提供抵押物而设立的一种特殊抵押权。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,最高额抵押权人就可以在最高限额内就抵押物的变价优先受偿。 市场经济条件下,各类市场主体都追求交易的便捷和高效,所以最高额抵押权以其强大的促进资金融通和强化交易关系的功能受到各国所重视,经过百年的演进,最高额抵押权的制度建设和理论研究已经相当深入。自从德国首创最高额抵押权制度以后,世界上许多国家对最高额抵押权制度都做出了相关规定,瑞士、日本、韩国等国的民法典都予以了确认。 随着我国市场经济的发展以及最高额抵押权制度的巨大价值,我国《物权法》设专条对最高额抵押权的确定作了规定。但是由于立法者在最高额抵押权的价值判断和功能定位上均有偏差,使得我国最高额抵押权的确定制度在理论上存在瑕疵实践中存在困境,通过对最高额抵押权确定制度的研究,能从理论上完善我国《物权法》中对最高额抵押权有关确定制度的缺陷和瑕疵,以期对担保实践提供理论上的支持。 本文除前言和结语外共有四章内容。 第一章是确定的意义。最高额抵押权的确定又称最高额抵押的决算,也称为最高额抵押权原本的确定或担保债权的确定,是指最高额抵押权所担保的不特定债权因为发生一定的事由而归于特定债权,或者最高额抵押权转变为普通抵押权。最高额抵押权的确定制度是最高额抵押权理论中的一项重要制度。只要是承认最高额抵押权的国家就无一例外的承认确定这一制度。最高额抵押权之所以有确定的必要,一是为了确定最高额抵押权人的优先受偿额,二是为了保护利害关系人的利益。 第二章是确定的事由,也是本文重点阐述的内容。我国《物权法》第206条设定专条来规定确定的事由,“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形”,可见我国对最高额抵押权的确定非常重视,但是也能明显的看出我国的规定过于简单,有些缺乏可操作性,存在着瑕疵。本章在阐述确定事由时主要结合了《日本民法典》和我国台湾地区“民法”的相关规定,从比较法的角度来看待我国法律未来在确定事由上需要完善和改进的地方。 比如在决算期的问题上对决算期的性质、决算期的限制没有做出明确的规定;当事人确定请求时,对两年法定期间的性质、当事人可否约定排除债权确定请求权、抵押人或抵押权人为多人时权利主体如何确定、确定请求权的行使方式、次债权人是否享有代位请求权、如果在最高额抵押合同中当事人已经明确约定了债权的确定期间,抵押权人或抵押人是否还可以行使确定债权请求权即情势变更是否适用等问题没有做出明确的规定;对于新的债权不可能发生我国法律没有明确规定,笔者认为应该包括债权人起诉的、一定种类交易的终止、连续性交易合同终止、被担保债权的决定标准发生变更、债权人拒绝继续发生债权债务人请求确定等情形;对于抵押财产被查封、扣押而使最高额抵押权归于确定时,我国法律应明确两个问题,一是抵押财产被查封、扣押后最高额抵押权确定的时间,二是若查封、扣押被撤销,最高额抵押权的状态如何;债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销时最高额抵押权的确定时问题我国物权法没有做出规定;最后的兜底条款中的“其他情形”笔者认为主要有“发生了当事人约定的情形、最高额抵押权人或债务人为法人而有合并的情形、抵押财产被强制拍卖、最高额抵押合同中约定的决算期未到但是抵押财产被转让的、最高额抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的”等情形。 第三章是确定的效力。最高额抵押权一经确定,其所担保的债权原本所具有的不特定性、流动性即告消失,进而转变为特定债权,同时最高额抵押权作为一种特殊的抵押权已经转变为一般抵押权,担保范围由是确定。最高额抵押权确定后,对于确定时已经存在的,并且符合约定的被担保债权范围标准的债权,才属于最高额抵押权担保的债权范围,此时对概括性最高额抵押权是不承认的。除了主债权外,利息、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产和实现抵押权的费用也属于最高额抵押权的担保范围。但是实现抵押权的费用应该从抵押财产的处分价金中直接扣除,而不计入最高限额内。 第四章是减额请求权和消灭请求权。没有十全十美的制度,最高额抵押权也不例外,最高额抵押权的消极作用主要表现在妨碍抵押财产价值的充分利用、不利于债务人、抵押人的利益这两个方面。所以为了使最高额抵押权的消极作用减至最低,日本和我国台湾地区都规定了减额请求权和消灭请求权。减额请求权,是指在最高额抵押权确定后,当事人请求减少最高额抵押权的最高额的权利;消灭请求权是指在最高额抵押权确定后,当事人于债权额超过最高额时,得支付或提存等于最高额的金额,以消灭最高额抵押权的权利。日本和我国台湾地区对减额请求权和消灭请求权作出了细致周密完善的规定,以期对最高额抵押权的缺陷有所弥补,所以我国立法也应该借鉴这两种制度,从而对最高抵押权作出一定的限制。 最后对本文进行了简单的总结。