【摘 要】
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契约约束实质上就是从制度层面上讨论如何有效地管理契约,本文的核心问题是研究PPP的契约约束及保障机制:研究PPP契约约束就是探寻如何促使缔约双方在制定协议时合理地配置双方权利义务,通过契约本身的激励或惩罚条款来起到定分止争的效果;研究PPP契约约束的保障机制则是探讨如何使契约约束控制权配置达到最佳效果。本文主要内容包括PPP契约约束的理论基础、司法实践中暴露出的PPP契约约束的保障机制中存在的问题
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契约约束实质上就是从制度层面上讨论如何有效地管理契约,本文的核心问题是研究PPP的契约约束及保障机制:研究PPP契约约束就是探寻如何促使缔约双方在制定协议时合理地配置双方权利义务,通过契约本身的激励或惩罚条款来起到定分止争的效果;研究PPP契约约束的保障机制则是探讨如何使契约约束控制权配置达到最佳效果。本文主要内容包括PPP契约约束的理论基础、司法实践中暴露出的PPP契约约束的保障机制中存在的问题、合同示范文本(PPP契约约束的一种“软法”上的保障)与PPP契约约束的法制保障四个方面。具体来说:首先,PPP契约约束的理论基础。PPP契约约束以公共项目契约治理理论为理论来源,即通过契约履行的法律强制力来约束双方的行为,PPP契约约束是以项目合作模式、风险分担、利益分配等程序性条款,发挥契约的主导与治理作用。非契约约束能够有效地配置剩余控制权,与契约约束形成良性互补关系,协同发挥治理作用。目前我国影响PPP契约约束实际效果的主要成因是缺乏统一的规范指引,因此契约约束的保障机制应从契约标准化条款设置的保障入手,完善示范文本与法律两种形式的保障。其次,我国司法实践中PPP契约约束的保障机制存在的问题。包括契约本身设计与法律制度上的漏洞两个层次的问题,前者包括审批责任分担混乱、合作模式与回报机制的规定较为粗放、风险分担机制无统一指引、赔偿与补偿缺少依据等问题;后者则包括了不同法律法规间的内容冲突、仲裁程序与诉讼程序等救济途径不明等问题,这些问题应当分别纳入到PPP契约约束的示范文本保障与法律保障机制中予以解决。再次,PPP合同示范文本(PPP契约约束的一种“软法”保障)。国务院各部委广泛发布了各类合同示范文本,PPP合同示范文本目前仍是空白,这类合同示范文本性质上属于行政指导,不具备法律强制力,但能产生规则指导的效果,是PPP契约约束的一种“软法”保障。我国PPP合同示范文本可以从六大机制为基本框架制定:经过竞争性磋商等程序以及综合考量社会资本方技术、能力等要素确定的符合法律框架内要求的合作模式与回报机制;协调项目绩效要求以及公共利益的利益分享机制、按照控制力原则分配风险的风险分担机制;保障及限定政府享有的监督权的经营约束与监管机制;确定违约损害赔偿与协议终止时的补偿的赔偿与补偿机制;紧急情形下的政府介入机制;公共利益保护机制。最后,PPP契约约束的法制保障。现行法律上的冲突只能由统一立法来解决,可以分层次制定PPP框架性法律。立法中亟待完善的主要内容包括剔除《政府采购法》、《招标投标法》、《预算法》等各项法律间的矛盾内容、明确参与主体的范围以及肯定仲裁与民事诉讼程序等救济途径等。
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