期待可能性理论于我国刑法之借鉴

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期待可能性自形成以来,就为学者关注。一百余年来,不少刑法学者对期待可能性的研究热度不减反增,我国学者也有探讨。学者针对期待可能性理论存在的问题提出了很多看法,其中不乏真知灼见,但就目前来看大多是对其理论价值与理论地位的研究,多属于是对期待可能性的“工具性式”研究,其本身的理论式填充上还比较少。基于此,本文拟尝试在借鉴期待可能性在我国适用的基础上,试图在理论上进行充实,同时对我国刑事法理论提供出罪契机,缓和一般性规定与个别性特殊的矛盾。本文共有三章节,具体章节结构如下:第一章主要探讨期待可能性的基本法理,将其与责任联系起来。从责任层面准确把握期待可能性的定位。这是借鉴所必须厘清的理论问题,是借鉴的基础与前提。规范责任论的核心是期待可能性,强调了规范评价下的可处罚性。将责任概念作规范评价处理,提出“非难可能性”作为除故意、过失、责任能力外的另一评价要素。期待可能性是规范责任论在其理论基础上的自然延伸,是意志与客观评价的必需品,意味着期待可能性的基本模式是在特殊的状态时(何种特殊),行为人别无选择(何种程度),从而实施了违反构成要件的犯罪行为,出于此情况,在责任上是否具有刑罚处罚性,是否不具有非难可能,才是期待可能性所要实现的终极目的。在有责性上探讨期待可能性也有助于把握个别与一般的矛盾,期待可能性是针对个别案例的区别对待,和有责性的一般性标准不同,所以在适用期待可能性时应注意的问题不仅仅是它的定位,还有其自身的特殊性问题。第二章主要探讨刑法学界对期待可能性适用的不同观点,用以全面把握期待可能性的借鉴科学性。期待可能性一般认为是产生于1897年3月27日德意志帝国法院对“癖马案”的判决,肇始于德国,后影响多国,尤其是日本,两国对待期待可能性的承认与适用态度也是截然相反。在德国有学者认为该理论已经变得无足轻重了,理论界与实务界对于它的呼声也是日渐低迷;而日本刑法典对期待可能性理论作了明确规定,虽然在适用上极少,但比起多数国家对期待可能性的模糊态度来看,却也是实质性地提高了。期待可能性是研究个体在特殊场景下能够期待行为人不为违法犯罪之事的可能性,这种期待性评判价值是建立在规范的社会观念之上,期待可能性的有无与大小之所以说能够影响定罪与量刑,也是法律客观存在的弊端僵化性所要承受的。但期待可能性自身的价值与其他刑法原则相冲突也是客观存在的,比如罪刑法定原则,期待可能性理论关注的是个体公正,是一种个体主义。因此,完善期待可能性理论对刑法归责具有充实作用,而且在未来刑法中也将会扮演重要角色。第三章主要探讨如何完善期待可能性理论便于借鉴中适用。立足于本土,如何发挥期待可能性的功用价值。在前章中全面分析了期待可能性的利与弊,即便目前期待可能性的运用前景看似不高,但并不是因此埋没该理论的理由。随着对期待可能性的深入了解,就会发现其理论含量极低,本身的理论并不充实,只是具有宽泛的、给人以强大解释功能和看似实用价值极高的一个“空壳”理论,它的表面性功能不足以支撑实战适用性,因而对期待可能性的内容进行理论充实是必要的。期待可能性理论的适用态度之所以分化两极,极大原因有两点:第一,期待可能性强大的理论价值内涵,很多人因此高调宣扬;其次就是期待可能性帽子高,内容匮乏的实质现象,这也是很多学者反对的根本原因。基于此,将期待可能性理论某些内容进行边界类型化,使其真正具有理论实用性价值显得尤为必要。本文试图将期待可能性的适用构成要件形式化,以期为借鉴期待可能性在司法适用中能有所改善,进而有立法化的可能;其次给法官的自由裁量权在刑法适用中提供一个大致明确的解释边界,也像刑法其他原则一样尽可能确保其在使用中形成一套可供执行的刑法逻辑体系,否则期待可能性的运用只会是暧昧不清的理论,难以真正把握其在适用中的衡量尺度。
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