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我国的商品房按揭于上世纪九十年代初通过借鉴香港按揭制度而逐步形成,然经其本土化过程,我国现行商品房按揭已不同于香港按揭制度。随着房地产市场的发展,如何正确认识我国商品房按揭的本质并与我国现有法律制度有效结合,如何应对商品房按揭在实务中出现的种种法律问题,如何防范银行在商品房按揭中面临的风险并完善商品房按揭交易形式,是理论和实务共同面临的课题。因此,对商品房按揭的研究既具有理论研究价值又不乏实践意义。本文以我国商品房按揭为研究对象,采用比较研究方法,从理论和实践的角度展开论述。目的在于,通过对“按揭”的含义、历史沿革、我国商品房按揭的性质、法律关系及银行在商品房按揭中的风险和防范等问题的分析,全面把握我国商品房按揭制度,以期正本清源,理清理论认识,并为实践所用。 全文除引言和结语共分四个部分: 第一部分,按揭概述。“按揭”一词来源于英美法的“mortgage”,是该英语单词的粤语谐音。本部分从比较法的角度,简要介绍了英美法和香港法中按揭制度的演变、发展和制度特点。美国法和香港法的按揭基本承袭了英国法按揭的传统,并根据自身实际进行了相应的改变,但英美法和香港法中的按揭制度在晚近都呈现出权利移转色彩逐渐淡化的发展趋势。我国沿海地区在上世纪90年代初期借鉴香港按揭制度,首先在深圳出现了商品房按揭,此后在全国其他城市得到推广。目前,我国的商品房按揭主要包括期房按揭和现房按揭两种形式。与英美法和香港法中的按揭制度相比,我国的商品房按揭在设立条件(即是否要求权利移转)、标的物的占有、公式方法和效力以及权利实现方面存在巨大差异,特别是在设立条件上体现了根本差别。商品房按揭仅有“按揭”之名,而无“按揭”之实。因此,笔者对英美法和香港法中的按揭和我国的商品房按揭进行了严格的区分。 第二部分,商品房按揭的法律性质。对我国商品房按揭的性质,理论和实务界一直存在争议,主要有几种学说:抵押说、权利质押说、让与担保说、新型物权或独立物权说、合同联立说。而商品房按揭在我国立法中多被表述和定性为抵押。对商品房按揭定性,文章强调应将制度比较的对象严格限定为我国的商品房按揭,并立足于实然层面,分别对期房按揭和