论比例原则适用的限度

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发源于德国警察法的比例原则在国内外的理论研究中受到广泛关注,本文在阅读、整理比例原则相关文献的基础上,梳理了比例原则适用范围扩展的现象以及由此引发的质疑,分析了比例原则的本质,主张限制比例原则的跨学科适用,并展望比例原则未来的发展,提出相应的建议以规范比例原则的适用。本文分为五个部分:第一部分为比例原则理论的概述。近年来,对比例原则理论的研究备受关注。这一部分阐释了比例原则的三个子原则的基本概念,借此明确了比例原则的含义。该部分旨在厘清比例原则的概念,分析比例原则的重要影响,为后文比例原则的适用与本质做铺垫。第二部分为比例原则的适用范围的扩展及其争议。实践中比例原则的应用越来越广泛。该部分通过对相关规范基础和司法裁判文书的梳理,说明了比例原则在行政法领域的适用逐渐普及;通过对宪法条文的解释,说明了比例原则在我国具有宪法依据,将在合宪性审查制度中发挥重要作用。有学者反对将比例原则仅仅局限于行政法领域,认为比例原则能够分析、指导一切,在宪法、刑法、民法等领域具有普遍适用性。近年来,实践中比例原则在民事裁判中也并不罕见,甚至存在将比例原则上升为民法基本原则地位的观点。但不少学者反对比例原则的普遍化。第三部分为比例原则的本质及其适用范围的有限性。由于比例原则在各个领域的应用日趋复杂。正确理解比例原则,需要从其广泛而复杂的应用中把握规律和本质。本文认为,可以从两个层面认识比例原则的本质,一是实体价值层面,二是方法论层面。比例原则既是衡量公权力限制基本权利的尺度,有“倾斜保护”、限制公权力的实质内涵和价值目标,也是具体可操作的方法论,可与成本收益分析法互为补充。比例原则的本质决定了比例原则既非万能的理论分析工具,在实践中也不具有全面适用性,不能无差别地适用于各个部门法:一方面,“绝对不可扣减”的权利不应适用比例原则,另一方面,将比例原则作为民法基本原则并不符合了这一原则的本意。第四部分为比例原则适用的规范路径。本文主张,在公法中,比例原则并非一味主动适用、全阶适用,而是根据具体情况选择各异的审查强度:可以考虑受侵害权利的性质、案件的裁量余地、行为的专业性和技术性、行为的性质、想要保护的公共利益的属性等因素构建不同的审查基准;在私法中,限制比例原则适用的范围和方式,确立弱于公法的审查强度。通过这些措施促进比例原则适用的精确化、规范化,最终达到人权保障的目的。
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