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肇始于1996年刑事诉讼法的修改,近十多年来,我国的刑事诉讼模式发生了深刻变革。这一变革造就了检察官客观义务的消蚀、法官对被告人关照能力的下降以及刑事诉讼的技术化,并对有效辩护形成了高度依赖。与对有效辩护的高需求极不相称,在我国的司法实践中却出现了律师对刑事案件的参与率低和刑事辩护质量每况愈下的现象。有效辩护的供需失衡已成为制约我国刑事司法改革的瓶颈。 有效辩护是辩护权的应有之义,也是契约义务以及职业伦理的必然要求,它对预防冤假错案、维护程序正义、确保平等司法的实现、抑制公权力的滥用、维护刑罚的正当性有重要意义。为了实现有效辩护,辩护律师必须积极对案件进行全面准备、与被告人协商辩护策略、对控方案件进行实质性审查,并提出有利于被告人的主张和证据。 有效辩护不是最好的辩护,也不是没有任何瑕疵的辩护。从本质上说,实现有效辩护的过程就是不断减少和消除无效辩护的过程。对于什么是无效辩护,理论界和司法实务界存在着结果标准与行为标准的激烈争论。设定无效辩护的标准必须考虑高标准与低标准之利弊、一个国家长期奉行的价值观、一定时期内刑事辩护的总体水平、刑事辩护的功能界定,同时也要为辩护律师的策略性选择、被告的个人自主性、其他重要价值的保护等保留一定的空间。 概而言之,有效辩护难以实现是由以下三大因素共同造成的:首先,被告人的低出价能力以及刑事辩护市场中的逆向选择迫使大量优秀的刑事辩护律师退出了刑事辩护市场。现如今,从事刑事辩护的多数是一些新入行的律师或迫于生计不得已从事刑事辩护的律师,他们时刻都在梦想早日转入高收入领域,少有提升辩护水平的动力和愿望。其次,无效辩护的制裁机制以及有效辩护的激励机制的双重缺失,导致辩护律师没有动力积极维护被告人的利益。由于没有有效的外在监督机制,这就为刑事辩护中的道德风险提供了广阔空间。再次,由于办案时间、资金、取证能力以及质证机会等缺乏有效的国家保障,即便辩护水平较高且有动力进行积极辩护的律师,也很难有用武之地。一言以蔽之,有效辩护难以实现是由无效辩护制裁机制和有效辩护激励机制的双重缺失,以及国家对有效辩护的保障不足共同造成的。 为了确保有效辩护的实现,我们必须从以下三个方面入手: 首先,建立健全无效辩护的制裁体系。从理论上讲,对无效辩护可从三个层面进行评价,每一个层面都有评价辩护律师行为的不同程序和制裁方式。从宪法以及程序法的层面来说,无效辩护侵犯了被告人的宪法权利和程序权利,因此,对于无效辩护应适用程序性制裁。从契约的角度来说,无效辩护是一种违约行为。因此,对辩护律师可以进行民事制裁。从职业伦理的角度来说,无效辩护是一种严重违反职业伦理的行为,因此,对辩护律师可以进行职业惩戒。这三种制裁机制各有优劣各有侧重,三者共同构成了一个完整的、互补的制裁体系。 其次,确立有效辩护的激励机制。对无效辩护的制裁只能确保辩护律师的行为达到有效辩护的最低标准,但它却无法激励辩护律师进行最好的辩护。要激励辩护律师进行最好的辩护,一方面,我们必须消除阻碍积极辩护的外在阻力;另一方面则应创制鼓励辩护律师进行最好辩护的动力机制。在消除积极辩护的阻力方面,首要的是废除刑法第306条。在创制积极辩护的动力方面,对于委托辩护,我们必须推行市场定价与事后救济相结合的律师费用定价机制、实现律师收费由固定收费向小时收费的转变;对于刑事法律援助,我们必须建立多元化的、相互竞争的刑事法律援助制度,并赋予被告人选择辩护律师的权利。 再次,建立健全有效辩护的国家保障机制。巧妇难为无米之炊。为了确保有效辩护的实现,国家必须为有效辩护的实现提供必要的保障。作为程序监护人,法官不仅应尽早告知被告人委托辩护律师的权利以及申请法律援助的权利,对法律援助机构指定的辩护律师进行审查,并在必要时建议更换辩护律师,在庭审时间的安排上与辩护律师进行协商、在律师准备不足时进行延期审理,而且也有义务对辩护律师的不称职行为进行适度干预。作为正义的追求者,检察官不仅不得阻碍或者干扰辩护律师的正当辩护行为,而且也有义务对辩护律师及早进行全面的证据开示、协助辩护律师取证,并对辩护律师的不称职行为进行适度干预。更为重要的是,警察也有义务记录、提取、保管在侦查中知悉的有利于被告人的证据,并有义务将这些证据告知检察官。