论互殴与防卫的界限

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涉及互殴的案件中,“斗殴无防卫”是学界和实务界通行的观点。但在司法实践的适用过程中却存在一定的问题。本文拟从正当防卫的成立条件出发进行互殴与防卫的界限认定,本文主要分为以下四个部分:第一部分是正当防卫之理论梳理,首先简要介绍了正当防卫之概念与理论依据,其后对正当防卫的必备要件进行了探究。第二部分是互殴与防卫关系之传统理论,综合各种概念描述可以得出传统的互殴定义是指以不法侵害的意图实施的相互侵害行为。传统理论认为“互殴无防卫”,且支撑该结论的理论依据可分为防卫起因否定说与防卫意识否定说。结合被害人承诺的理论可以得出防卫起因否定说不成立。而防卫意识否定说中通过论证可以得出结论:伤害故意并不必然排除防卫意识,只有斗殴双方主观上具有伤害故意与欠缺防卫意识两个条件同时具备才排除正当防卫的适用。检察院发布的第十二批指导性案例中检察机关认为斗殴故意排除防卫适用,可以认为斗殴故意就是指斗殴者具有伤害故意,且欠缺防卫意识的主观心态。第三部分是互殴与防卫关系界定的司法现状,通过司法案例的分析可以总结出实务中主要是从以传统的互殴概念认定主客观的不法性和排除防卫意图两个角度出发在互殴案件中否定正当防卫的适用。第四部分是互殴与防卫的界限认定,在肯定互殴排除防卫适用的前提下,总结出目前互殴与防卫界限认定存在互殴概念的适用错误、防卫意识的认定有误的问题。最后归纳出涉嫌互殴的案件,正当防卫的认定步骤应为:第一,考察行为的构成要件符合性,包括伤害故意的认定;第二,考察客观方面是否符合防卫起因、防卫对象、防卫时机;第三,考察主体的防卫意识;第四,若主体具有防卫意识,则在最后考察防御措施是否符合有关防卫限度的相关条件。主观上行为人具有伤害故意并且属于以下三种情况时,该行为人满足互殴的主观要件且排除防卫:第一,不论斗殴双方是为了保护自己利益或是他人利益,不具有防卫认识;第二,斗殴双方是为了保护自己利益时,具有防卫认识但不具有防卫意志;第三,斗殴双方是为了保护自己利益,具有防卫认识和防卫意志但在超过制止不法侵害保护法益以外的侵害目的支配下实施行为。
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