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[摘要]我国2007年10月修订的新《律师法》中对律师的保密制度进行了较大幅度的改动，但仍存在律师职业义务与社会道德矛盾、律师无权利对应的单纯保密义务、律师保密制度例外情形具体操作等问题，这些问题的出现体现了我国现阶段律师制度、诉讼结构及诉讼指导思想等深层次原因，对此应当完善《律师法》，使得律师的保密权利与义务相统一，明确具体的律师保密制度例外情形的操作，改革我国现行的诉讼结构和指导思想。
[关键词]律师法；律师保密制度；诉讼结构；律师职业义务
一、由案例引发的思考
1993年，加拿大公民伯纳多被指控涉嫌强奸，委托资深刑事律师莫利担任辩护人，律师在伯纳多的指示下，找到了辩护的重要证据——六盘录像带，其中两盘上面录有伯纳多对两名受害女子非法拘禁、殴打、性攻击等内容，还有对其死亡威胁的内容。莫利律师在看了这些录像带后，与当事人想全部否认以上行为的目的形成冲突，于是辞去对谋杀罪的辩护。按照当事人的意愿，莫利律师要对录像带之事保密，后来罗森律师及其辩护团队得知了这一情况，倾向交出录像带，试图通过与检察官沟通而争取达成对被告有利的协议，同时得到了被告的同意。之后，莫利律师被起诉隐瞒给伯纳多定罪主要证据之一的两盘录像带，故意或意图妨碍司法。而莫利律师认为自己的行为是合法的，作为律师应当为当事人保密，应当利用对当事人有利的证据进行辩护，而在这过程中，正是因为与当事人意见冲突而辞去辩护，并意图妨碍司法。最后，法官认为证明莫利律师妨碍司法的主观故意的证据不足，判决其无罪。相似的例子还有著名的“快乐湖尸案”，这些例子体现了律师在执业过程中职业道德与社会道德的冲突：一方面，作为辩护人，律师有义务根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，不泄露当事人的隐私；另一方面，作为社会人，社会公民，律师也是发扬社会道德的一份子，应当具有基本的惩恶扬善的社会责任感。这些案子同样也给予我们思考，倘若该案发生在我国，律师对在执业过程中知悉当事人的犯罪事实有没有保密义务?在何种具体的情况下有保密义务?如果没有，如何处理与当事人的关系?如果不主动揭发，是否要承担法律责任?
二、分析我国律师保密制度中存在的问题及原因
(一)法律的相关规定
《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”
《律师执业行为规范(试行)》(以下简称《执业规范》)第五十六条规定“律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私，以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。但是律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的除外。”
《执业规范》第五十八条规定“律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。”
《执业规范》第五十九条规定“律师代理工作结束后，仍有保密义务。”
1.律师保守秘密的范围是国家秘密、商业秘密、当事人的隐私、委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，而且规定了例外情形，如此，对该条的正确理解应该是，对于律师在执业活动中获悉的委托人和其他人已经实施完毕的、后果已经发生的还未被司法机关掌握的犯罪事实，律师也负有保密义务。
2.律师保守秘密的时间是代理工作过程中和工作结束后，但是《律师法》对此没有明确的规定。对此其他国家的普遍规定，即使律师辞去代理后，仍应当遵守保密的义务。
3.秘密所属主体为委托人和其他人，这与旧律师法中单纯强调委托人的秘密有所不同，因为如果是在刑事案件中，若律师在调查取证的过程中发现本案其他人更为严重的犯罪行为，或者案外人进行了犯罪行为，律师也有保密的义务，因为这是律师在执业过程中通过与委托人建立委托代理关系而知悉的信息，也应当作为职业秘密来保守。
4.律师保守秘密的例外。由《律师法》第三十八的规定可以看出，一旦委托人或者其他人涉嫌进行危害国家安全或者公共安全的犯罪，律师不再有法律上的保密义务。但是其中的“严重”危害他人人身财产安全以及《执业规范》中规定的“导致国家利益受到严重损害”的程度都没
有做出明确的界定，在实践中没有起到易于操作的作用。而且对例外情况的规定过于笼统，例如：(1)委托人甲已经实施完毕了某犯罪案件，至今没有被侦查告破，但律师在执业过程中发现，甲最近因为之前的犯罪案件总是苦闷抑郁，之前的犯罪让甲产生了心理问题，总有轻生的念头，这种情况下，律师还有没有保密义务。按照我国法律规定，这不属于例外情形，应当保密，但这显然是不可取的。(2)委托人甲已经实施完毕了某犯罪案件，当时司法机关误认为是无辜的乙所为，并且该案中乙有重大嫌疑，即使证据有所欠缺，同样也可以被判刑，于是乙被执行刑罚。律师在接受委托的过程中发现了甲当年犯罪的证据，可以证明乙是无辜的，这种情况下，律师还有没有保密义务。而且，如果发生了法律规定的例外情形，律师就没有保密义务了，但是此时的律师应该如何做呢，是应该有主动向司法机关报告的义务么，如果不主动揭发的话，是否要承担法律责任。《律师法》第四十八和四十九条对律师违反保密义务的法律责任作了规定，对不负保密义务情况的法律责任却没有规定。
(二)深层次问题
1.法律、法规之间的不统一与冲突。我国《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而没有规定其为当事人保密的责任，与《律师法》第三十一条内容重复，缺乏层次性。且若要保守当事人的秘密，首先要保障委托人与律师之间的沟通顺畅，例如，新《律师法》修订之际备受关注的第三十三条“律师会见犯罪嫌疑人、被告不被监听”，但《刑事诉讼法》规定，办案机关根据需要派员到场，实践中也证实了实施的不理想。但我们同样可以看到希望，2004年湖南宏法律师事务所诉桂阳县公安局不履行法定职责案件中，被委托的刘选俊律师多次携合法证件到桂阳县公安局看守所要求会见在押犯罪嫌疑，均以该案“涉黑”，应得到侦查机关批准为由未安排会见，而办案人员也以同样的理由未予批准。桂阳县人民法院认为，该案并不涉及国家秘密，公安局不作为行为对律师来说具有行政管理的性质，违反了《行政诉讼法》的规定，确认了这一具体行政行为违法。其实在刑事诉讼实践中，公安机关以该种理由拒 绝律师会见犯罪嫌疑人的情况很多，本案的亮点就在于把其不作为的行为纳入了行政诉讼程序，赋予律师可诉的救济权利。
2.律师只有保密的义务，而没有救济的权利。《律师法》中只规定了律师的保密义务，但是刑法和刑诉法中都规定了律师作为一般公民的如实作证的义务，当法院要求律师作证时，就形成了权力的对抗，此时的律师处于两难的境地，作证就违反了法律规定，不作证就无法对抗公权力。这种现象的出现归结于我国法律发展不成熟，我国法律体系有重实体而轻程序，重社会效果而轻当事人合法权利的不良倾向，过于重视社会影响，考虑社会价值观和公共利益，有时个体就成了牺牲品。在现实社会中，大众的根深蒂固的思想就是社会道德是首位的，而对律师的保密制度却没有给予过多的理解和包容。在我国传统历史中，律师一直处于弱势地位，我国的刑事诉讼结构是公检法互相配合，互相制约，共同完成对犯罪嫌疑人、被告的追诉，在很多情况下，律师既有的权利难以行使，更何况没有救济的权利。例如，在备受关注的胥敬祥冤案中，基层公检法机关互相勾结，对案中存在的疑点心知肚明，但为了“利益共享”，结案赏功，于法律不顾，于职责不顾，在这种公权共同抗衡被告的情况下，律师的力量显得格外微弱。
三、完善律师保密制度的建议
1.修改现行《律师法》，赋予律师对抗公权力的权利。当国家权力违反法律的规定要求律师作证时，律师就可以依这一权利提起诉求。此外，还应当明确规定律师保守秘密的权利的具体内容，例如，律师有拒绝作证的权利；律师与委托人的通信不被披露等。
2.对律师保密例外情形的具体规定。正如之前提到的例外情形的不完善，很容易产生社会利益或委托人利益的受损，对于这一方面，世界上很多国家都进行了具体情况的说明。现阶段，例外规定的情形主要有证明无辜的情况、挽救犯罪人和其他人生命的情况、防止犯罪的情况、律师自我保护的情况，从我国目前立法现状来看，需要完善对例外情形的发生时间和类型的规定：在类型规定上，范围过于狭窄，只对危害国家、公共、及他人安全的严重犯罪有例外，而且对律师自我保护的规定还是在《执业规范》中，可以增加对证明无辜、挽救犯罪人等相关规定；在时间规定上，并非一定准备实施或正在实施，即事中，对上述的类型而言，事后的例外也是可取的。
3.《律师法》规定，律师对例外情形没有保密义务，但没有规定是否要积极揭发犯罪人的犯罪行为，也没有规定相关的责任。律师对此应该有告发的义务，因为规定了例外情形，就说明这些情形是合法合理的，符合法律和道德标准的，而律师知悉这些鲜有人知晓的信息，如果不揭发；也许会造成更大的社会利益受损。
4.完善诉讼对抗机制。由于历史和社会文化、法律传统等原因，律师在诉讼中的地位总是有着天生的弱势，尤其是在刑事诉讼中，而法律是改变这一现状最有利的工具，因为文化背景是无法改变的，若是法律赋予律师平等的对抗权利，则有助于律师保密制度的具体实施和完善，同时有利于律师地位的提高和社会公共道德与律师职业道德关系的调和。
[关键词]律师法；律师保密制度；诉讼结构；律师职业义务
一、由案例引发的思考
1993年，加拿大公民伯纳多被指控涉嫌强奸，委托资深刑事律师莫利担任辩护人，律师在伯纳多的指示下，找到了辩护的重要证据——六盘录像带，其中两盘上面录有伯纳多对两名受害女子非法拘禁、殴打、性攻击等内容，还有对其死亡威胁的内容。莫利律师在看了这些录像带后，与当事人想全部否认以上行为的目的形成冲突，于是辞去对谋杀罪的辩护。按照当事人的意愿，莫利律师要对录像带之事保密，后来罗森律师及其辩护团队得知了这一情况，倾向交出录像带，试图通过与检察官沟通而争取达成对被告有利的协议，同时得到了被告的同意。之后，莫利律师被起诉隐瞒给伯纳多定罪主要证据之一的两盘录像带，故意或意图妨碍司法。而莫利律师认为自己的行为是合法的，作为律师应当为当事人保密，应当利用对当事人有利的证据进行辩护，而在这过程中，正是因为与当事人意见冲突而辞去辩护，并意图妨碍司法。最后，法官认为证明莫利律师妨碍司法的主观故意的证据不足，判决其无罪。相似的例子还有著名的“快乐湖尸案”，这些例子体现了律师在执业过程中职业道德与社会道德的冲突：一方面，作为辩护人，律师有义务根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，不泄露当事人的隐私；另一方面，作为社会人，社会公民，律师也是发扬社会道德的一份子，应当具有基本的惩恶扬善的社会责任感。这些案子同样也给予我们思考，倘若该案发生在我国，律师对在执业过程中知悉当事人的犯罪事实有没有保密义务?在何种具体的情况下有保密义务?如果没有，如何处理与当事人的关系?如果不主动揭发，是否要承担法律责任?
二、分析我国律师保密制度中存在的问题及原因
(一)法律的相关规定
《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”
《律师执业行为规范(试行)》(以下简称《执业规范》)第五十六条规定“律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私，以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。但是律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的除外。”
《执业规范》第五十八条规定“律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。”
《执业规范》第五十九条规定“律师代理工作结束后，仍有保密义务。”
1.律师保守秘密的范围是国家秘密、商业秘密、当事人的隐私、委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，而且规定了例外情形，如此，对该条的正确理解应该是，对于律师在执业活动中获悉的委托人和其他人已经实施完毕的、后果已经发生的还未被司法机关掌握的犯罪事实，律师也负有保密义务。
2.律师保守秘密的时间是代理工作过程中和工作结束后，但是《律师法》对此没有明确的规定。对此其他国家的普遍规定，即使律师辞去代理后，仍应当遵守保密的义务。
3.秘密所属主体为委托人和其他人，这与旧律师法中单纯强调委托人的秘密有所不同，因为如果是在刑事案件中，若律师在调查取证的过程中发现本案其他人更为严重的犯罪行为，或者案外人进行了犯罪行为，律师也有保密的义务，因为这是律师在执业过程中通过与委托人建立委托代理关系而知悉的信息，也应当作为职业秘密来保守。
4.律师保守秘密的例外。由《律师法》第三十八的规定可以看出，一旦委托人或者其他人涉嫌进行危害国家安全或者公共安全的犯罪，律师不再有法律上的保密义务。但是其中的“严重”危害他人人身财产安全以及《执业规范》中规定的“导致国家利益受到严重损害”的程度都没
有做出明确的界定，在实践中没有起到易于操作的作用。而且对例外情况的规定过于笼统，例如：(1)委托人甲已经实施完毕了某犯罪案件，至今没有被侦查告破，但律师在执业过程中发现，甲最近因为之前的犯罪案件总是苦闷抑郁，之前的犯罪让甲产生了心理问题，总有轻生的念头，这种情况下，律师还有没有保密义务。按照我国法律规定，这不属于例外情形，应当保密，但这显然是不可取的。(2)委托人甲已经实施完毕了某犯罪案件，当时司法机关误认为是无辜的乙所为，并且该案中乙有重大嫌疑，即使证据有所欠缺，同样也可以被判刑，于是乙被执行刑罚。律师在接受委托的过程中发现了甲当年犯罪的证据，可以证明乙是无辜的，这种情况下，律师还有没有保密义务。而且，如果发生了法律规定的例外情形，律师就没有保密义务了，但是此时的律师应该如何做呢，是应该有主动向司法机关报告的义务么，如果不主动揭发的话，是否要承担法律责任。《律师法》第四十八和四十九条对律师违反保密义务的法律责任作了规定，对不负保密义务情况的法律责任却没有规定。
(二)深层次问题
1.法律、法规之间的不统一与冲突。我国《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而没有规定其为当事人保密的责任，与《律师法》第三十一条内容重复，缺乏层次性。且若要保守当事人的秘密，首先要保障委托人与律师之间的沟通顺畅，例如，新《律师法》修订之际备受关注的第三十三条“律师会见犯罪嫌疑人、被告不被监听”，但《刑事诉讼法》规定，办案机关根据需要派员到场，实践中也证实了实施的不理想。但我们同样可以看到希望，2004年湖南宏法律师事务所诉桂阳县公安局不履行法定职责案件中，被委托的刘选俊律师多次携合法证件到桂阳县公安局看守所要求会见在押犯罪嫌疑，均以该案“涉黑”，应得到侦查机关批准为由未安排会见，而办案人员也以同样的理由未予批准。桂阳县人民法院认为，该案并不涉及国家秘密，公安局不作为行为对律师来说具有行政管理的性质，违反了《行政诉讼法》的规定，确认了这一具体行政行为违法。其实在刑事诉讼实践中，公安机关以该种理由拒 绝律师会见犯罪嫌疑人的情况很多，本案的亮点就在于把其不作为的行为纳入了行政诉讼程序，赋予律师可诉的救济权利。
2.律师只有保密的义务，而没有救济的权利。《律师法》中只规定了律师的保密义务，但是刑法和刑诉法中都规定了律师作为一般公民的如实作证的义务，当法院要求律师作证时，就形成了权力的对抗，此时的律师处于两难的境地，作证就违反了法律规定，不作证就无法对抗公权力。这种现象的出现归结于我国法律发展不成熟，我国法律体系有重实体而轻程序，重社会效果而轻当事人合法权利的不良倾向，过于重视社会影响，考虑社会价值观和公共利益，有时个体就成了牺牲品。在现实社会中，大众的根深蒂固的思想就是社会道德是首位的，而对律师的保密制度却没有给予过多的理解和包容。在我国传统历史中，律师一直处于弱势地位，我国的刑事诉讼结构是公检法互相配合，互相制约，共同完成对犯罪嫌疑人、被告的追诉，在很多情况下，律师既有的权利难以行使，更何况没有救济的权利。例如，在备受关注的胥敬祥冤案中，基层公检法机关互相勾结，对案中存在的疑点心知肚明，但为了“利益共享”，结案赏功，于法律不顾，于职责不顾，在这种公权共同抗衡被告的情况下，律师的力量显得格外微弱。
三、完善律师保密制度的建议
1.修改现行《律师法》，赋予律师对抗公权力的权利。当国家权力违反法律的规定要求律师作证时，律师就可以依这一权利提起诉求。此外，还应当明确规定律师保守秘密的权利的具体内容，例如，律师有拒绝作证的权利；律师与委托人的通信不被披露等。
2.对律师保密例外情形的具体规定。正如之前提到的例外情形的不完善，很容易产生社会利益或委托人利益的受损，对于这一方面，世界上很多国家都进行了具体情况的说明。现阶段，例外规定的情形主要有证明无辜的情况、挽救犯罪人和其他人生命的情况、防止犯罪的情况、律师自我保护的情况，从我国目前立法现状来看，需要完善对例外情形的发生时间和类型的规定：在类型规定上，范围过于狭窄，只对危害国家、公共、及他人安全的严重犯罪有例外，而且对律师自我保护的规定还是在《执业规范》中，可以增加对证明无辜、挽救犯罪人等相关规定；在时间规定上，并非一定准备实施或正在实施，即事中，对上述的类型而言，事后的例外也是可取的。
3.《律师法》规定，律师对例外情形没有保密义务，但没有规定是否要积极揭发犯罪人的犯罪行为，也没有规定相关的责任。律师对此应该有告发的义务，因为规定了例外情形，就说明这些情形是合法合理的，符合法律和道德标准的，而律师知悉这些鲜有人知晓的信息，如果不揭发；也许会造成更大的社会利益受损。
4.完善诉讼对抗机制。由于历史和社会文化、法律传统等原因，律师在诉讼中的地位总是有着天生的弱势，尤其是在刑事诉讼中，而法律是改变这一现状最有利的工具，因为文化背景是无法改变的，若是法律赋予律师平等的对抗权利，则有助于律师保密制度的具体实施和完善，同时有利于律师地位的提高和社会公共道德与律师职业道德关系的调和。