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【摘要】欧盟竞争法是影响欧盟一体化进程中至关重要的因素之一，作为欧盟竞争法的重要组成部分，国家援助制度旨在限制和预防成员国所给予的不公平的国家援助，并且根据具体实践，国家援助制度有了一些新的发展。同时在中国法律制度下并没有完整的关于国家援助的概念，故对国家援助制度的研究具有一定的理论和实践的价值。本文在把握欧盟国家援助制度的基础上，对可归因性测试和市场投资者测试进行了分析，以期我国在行政补贴的认定上得到借鉴。
【关键词】欧盟竞争法 国家援助 可归因性 市场投资者
欧盟国家援助制度是欧盟竞争法的重要组成部分。基于效率和公平的角度，国家援助制度旨在限制和预防欧盟成员国所给予的不公平的国家援助。欧盟国家援助制度涉及诸多方面，如竞争政策与产业政策的关系、消费者福利、资源分配的效率，以及整体与区域的凝聚力等等，并且根据成员国的具体实践，国家援助制度有了一些新的发展。如欧盟委员会在2015年10月裁定卢森堡税务机关与菲亚特的预约定价协议（Advance Pricing Agreement）以及荷兰税务机关与星巴克的预约定价协议都违反了国家援助制度，通过国家援助制度来扩大自己的权利范围，加快欧洲税收一体化进程 ；又如欧盟国家援助法律制度是欧盟在WTO反补贴制度下的自我保护手段，该制度犹如一套内部控制机制，将成员国可能违反的补贴行为矫正在内部层面，避免因产生违反义务而遭受诉讼的不利后果 。国家援助的概念类似我国法律制度中的行政补贴，虽然我国《反垄断法》中涉及部分行政补贴的内容，但是该部分内容接近于空白，然而实践中我国国有企业垄断问题比较严重，各种形式的国家补贴及优惠政策层出不穷，虽无国家援助之名，却行国家援助之实，所以有必要借鉴欧盟的相关经验来完善我国的国家援助制度。
一、欧盟国家援助制度的法学基础
欧盟国家援助制度的法学基础体现在相对完整的国家援助制度的架构之中，主要涉及到国家援助的定义、构成要件和方式等内容。
（一）国家援助的定义
《欧盟运行条约》第107条第1款规定：“除条约另有规定外，由某一成员国提供或通过无论何种形式的国家资源提供的任何援助，使特定的经营者或商品生产受益从而扭曲竞争或存在扭曲竞争的威胁，只要影响到成员国之间的贸易，均与内部市场相抵触。”该条款对于国家援助的规定比较宽泛，一般性禁止国家援助的存在 。虽然该条约并没有对国家援助的概念做出准确定义，但欧盟多年的司法实践已提炼出该概念的进一步界定： 国家援助指通过减少一般包含在一個企业预算中的费用而使企业处于优势地位，所进行的由国家承担相应负担的干预。
（二）国家援助的构成要件
具备哪些因素构成国家援助，即国家援助的构成要件问题的研究十分重要，该问题关乎国家援助制度的本质。关于构成要件，实践和学界上对此争议较大。例如实践中欧盟委员会审查成员国相关措施是否构成国家援助时，依据的是《欧盟运行条约》第107条以及欧盟委员会、欧盟议会和欧洲法院就如何实施国家援助制度所颁布的大量条例、指令、裁定和判例；学界中对此构成要件的观点有四要件观点、五要件观点和六要件观点。这些观点一般来说互为补充，比较全面地分析了国家援助的构成要件，本人比较倾向于四要件的观点，即1、由国家实施的援助或者通过国家资源实施的援助，援助可采取不同形式，其中还包括成员国政府通过其控制的国有企业实施援助。在这种情况下，欧委会往往通过 “可归因性测试”和“市场投资人测试”来解决国有企业援助是否构成国家援助的问题，这两项测试原则对欧盟的国家援助执法起到重要的规范作用，将在下文重点叙述。2、该行为必然使个别企业获得利益或竞争优势。国家援助行为会使得个别企业获得正常商业运行下不可能获得的经济利益，从而形成其竞争优势。3、该行为不具备普遍性。国家援助行为必须具有选择性，即只针对特定的行业或企业。一般情况下，这个选择性体现在相关措施如补贴、税收优惠仅针对某些地区、某些行业才适用，而不是适用于成员国境内所有地区和企业。4、国家援助行为实施的效果会扭曲成员国间的竞争关系，影响成员国之间的贸易。反之，若受益企业在3年内获得援助低于20万欧元，则成员国的措施应被排除出国家援助审查的范围（“微量允许条例”） 。
（三）国家援助的方式
成员国进行国家援助所采取的形式多种多样。实践中，属于第107条第1款范围内的国家援助的一般形式包括国家补助、税收减免、抵扣、国家担保或控股、各种优惠条件等。还有一些国家援助手段并不明显，比如咨询建议、协助企业投资于环保项目、协助企业准备私有化、用立法形式保护市场份额和不公开招标等。此外，国有电视台为特定企业的免费广告、惠及特定用户的基础设施项目等在一些情况下可能也被认定为国家援助 。
（四）国家援助的豁免
《欧盟运行条约》第107第2款和第3款规定了国家援助的相关豁免制度，即在一些特定情况下可适用国家援助。根据第107条第3款的规定，下列情况可视为不与内部市场相抵触：（1）旨在帮助生活水平低下或者失业严重的地区和第349条所涉及地区的经济发展，而给予的援助；（2）推进具有欧洲共同利益的重要项目的运行测试，或旨在补救某一成员国国内经济严重震荡而提供的援助；（3）旨在促进某些活动或者某些经济區域的发展，但是此等援助对贸易条件的不利影响不得导致违反共同利益；（4）旨在推动非物质文化遗产等保护的援助，但此等援助对贸易和竞争产生的不利影响不得导致违反共同利益；（5）由理事会经委员会提议通过的其他援助。
二、可归因性原则与市场投资人原则
前述国家援助制度构成要件中关于国家行为是否构成“援助”的认定十分重要，因为实践中大部分援助是由国家行为导致的。欧委会在司法实践中逐渐形成了两项重要的原则，即可归因性原则与市场投资人原则。前者是指当成员国通过国有企业对其他企业实施了援助时，欧委会须证明该援助“可归因于”该国政府，否则该国企行为不构成国家援助。后者是指如果成员国政府的行为符合市场规律，与相同条件下私营企业的行为相一致，则不构成国家援助。两项实践上形成的规则增加了欧盟委员会在国家援助案件中的举证责任，对援助的认定起到规范作用。 （一）可归因性原则
由于通过政府财政预算划拨的援助较容易被执法机构发现，所以成员国政府往往通过一些不易被发现的间接方式实施援助，如通过新设办事机构或者通过国有企事业单位实施。事实上，由政府设立并使用财政资金拨款的事业部门、国企以及有国资成分的私营企业均可能实施国家援助的间接形式之一。这样的间接援助行为与政府的直接援助行为本质上并无差别：二者均损耗了国有资金、特定企业受益、并对竞争造成了影响，这种行为理应查处。所以为了使国有企业的正常投资行为有别于受国家指使的国家援助行为，欧盟委员会必须对给予援助行为的“可归因性”进行判定，来确定给付行为的主体是国家，从而认定该行为属于违法的国家援助行为。
“可归因性”判定原则诞生于一个法国国企并购的案例（Stardust案）。Stardust是一个一直亏损并且濒临破产的法国游船公司，于1994 年被法国国有银行里昂信贷银行下属的子公司CDR收購。CDR在收购结束后又不断为Stardust注资，以维持其运营，注资金额总计4亿法郎。CDR对Stardust的日常运营不受里昂信贷银行掌控，在短短4年后又以令人瞠目的200万法郎低价将Stardust的所有股权变卖。经调查，欧委会发现里昂信贷银行不论从人事任免还是股东权益都完全控制了CDR，由此判断CDR的注资行为属于国家行为。在欧委会看来，CDR对Stardust的注资行为明显不属于正常的市场行为，CDR一定受政府指控，怀着非商业目的实施了注资，因此判定该注资行为构成了国家援助。但是之后欧委会既没有对给付行为的“可归因性”进行说明，又没有对行为是否符合市场规律进行有力论证，因此在诉讼中遭到惨败。欧洲法院指出：“不能仅仅因为实施投资的主体是国有企业就将投资行为归因于国家”，欧委会必须证明其“可归因性”。
（二）市场投资者原则
在證实了国有企业行为归因于成员国政府之后，欧盟委员会还必须证明该行为不符合市场规律，方能确定其为国家援助行为。欧洲法院的判例实践来看这两项测试在国家援助认定中缺一不可，否则都会导致欧委会败诉。
市场投资者原则就是指成员国政府的行为符合市场规律，如与相同条件下的私营企业的行为相吻合，就不构成国家援助。政府与国有企业的财产给付行为，即使不与市场经济条件下私人企业的行为完全吻合，也不一定构成国家援助。因为在实践中，私人企业也可能会做出非理性的决策，因此也不可能要求政府或国有企业的每一次交易都符合私人投资理性。在瑞安航空公司案（ Ryanair）中，瑞安航空公司与布鲁塞尔南机场签订了一系列合作协议，其中包括： 布鲁塞尔南机场为瑞安员工的住宿费用、培训飞行人员及购买办公室用品的费用提供不超过294万欧元的补贴。比利时瓦伦地区政府拥有布鲁塞尔南机场95%的股份，经“可归因测试”，机场行为被法院视为政府行为。但是法院同时指出，“必须从整体上把握该交易行为”，来判断其是否符合市场规律。法院指出，布鲁塞尔南机场是一家小机场，瑞安公司是唯一愿意在此建立定期航班的航空公司；整个招投标程序是全公开的，且补贴额度也是合理的，有很清晰的商业目的 。地区政府和布鲁塞尔南机场的补贴行为符合市场规律，不构成国家援助。此外在Salomon案中，几家国有银行同时免除了一家濒临破产且正在重组的企业的部分债务。委员会与法院均认为，根据合理原则，免除债务的行为不构成国家援助，因为企业破产可能会加剧银行的损失 。
欧委会在适用市场投资人原则的过程中必须从整体上把握交易行为，并考虑诸多经济因素，例如交易是否具有经济合理性。类似经济合理性等很难从概念上界定，而是必须通过案例的积累和政策、法规的出台不断加以完善。
三、结语
国家援助制度旨在限制和预防成员国所给予的不公平的国家援助，欧盟的国家援助制度相关立法对中国有很好的借鉴作用。欧盟是一个区域性经济政治合作组织，欧盟已通过立法、司法等方式不断完善国家援助制度。而中国作为一个同样庞大的具有区域性的国家，国有企业补贴、垄断问题的严重性比欧盟更胜一筹。虽然我国已出台了《反垄断法》，但是只有零星关于行政补贴的规定，然而在实践中需要对补贴援助行为定性进行规范。更值得提出的是我国地方保护主义与欧盟成员国保护主义极其相似，所以我国有必要借鉴欧盟的相关经验，来完善我国的相关制度，如可归因性原则与市场投资人原则等。
作者简介：陈一夫（1992-）男，汉族，浙江温州人，华东政法大学研究生，研究方向：国际法学
（作者单位：华东政法大学）
【关键词】欧盟竞争法 国家援助 可归因性 市场投资者
欧盟国家援助制度是欧盟竞争法的重要组成部分。基于效率和公平的角度，国家援助制度旨在限制和预防欧盟成员国所给予的不公平的国家援助。欧盟国家援助制度涉及诸多方面，如竞争政策与产业政策的关系、消费者福利、资源分配的效率，以及整体与区域的凝聚力等等，并且根据成员国的具体实践，国家援助制度有了一些新的发展。如欧盟委员会在2015年10月裁定卢森堡税务机关与菲亚特的预约定价协议（Advance Pricing Agreement）以及荷兰税务机关与星巴克的预约定价协议都违反了国家援助制度，通过国家援助制度来扩大自己的权利范围，加快欧洲税收一体化进程 ；又如欧盟国家援助法律制度是欧盟在WTO反补贴制度下的自我保护手段，该制度犹如一套内部控制机制，将成员国可能违反的补贴行为矫正在内部层面，避免因产生违反义务而遭受诉讼的不利后果 。国家援助的概念类似我国法律制度中的行政补贴，虽然我国《反垄断法》中涉及部分行政补贴的内容，但是该部分内容接近于空白，然而实践中我国国有企业垄断问题比较严重，各种形式的国家补贴及优惠政策层出不穷，虽无国家援助之名，却行国家援助之实，所以有必要借鉴欧盟的相关经验来完善我国的国家援助制度。
一、欧盟国家援助制度的法学基础
欧盟国家援助制度的法学基础体现在相对完整的国家援助制度的架构之中，主要涉及到国家援助的定义、构成要件和方式等内容。
（一）国家援助的定义
《欧盟运行条约》第107条第1款规定：“除条约另有规定外，由某一成员国提供或通过无论何种形式的国家资源提供的任何援助，使特定的经营者或商品生产受益从而扭曲竞争或存在扭曲竞争的威胁，只要影响到成员国之间的贸易，均与内部市场相抵触。”该条款对于国家援助的规定比较宽泛，一般性禁止国家援助的存在 。虽然该条约并没有对国家援助的概念做出准确定义，但欧盟多年的司法实践已提炼出该概念的进一步界定： 国家援助指通过减少一般包含在一個企业预算中的费用而使企业处于优势地位，所进行的由国家承担相应负担的干预。
（二）国家援助的构成要件
具备哪些因素构成国家援助，即国家援助的构成要件问题的研究十分重要，该问题关乎国家援助制度的本质。关于构成要件，实践和学界上对此争议较大。例如实践中欧盟委员会审查成员国相关措施是否构成国家援助时，依据的是《欧盟运行条约》第107条以及欧盟委员会、欧盟议会和欧洲法院就如何实施国家援助制度所颁布的大量条例、指令、裁定和判例；学界中对此构成要件的观点有四要件观点、五要件观点和六要件观点。这些观点一般来说互为补充，比较全面地分析了国家援助的构成要件，本人比较倾向于四要件的观点，即1、由国家实施的援助或者通过国家资源实施的援助，援助可采取不同形式，其中还包括成员国政府通过其控制的国有企业实施援助。在这种情况下，欧委会往往通过 “可归因性测试”和“市场投资人测试”来解决国有企业援助是否构成国家援助的问题，这两项测试原则对欧盟的国家援助执法起到重要的规范作用，将在下文重点叙述。2、该行为必然使个别企业获得利益或竞争优势。国家援助行为会使得个别企业获得正常商业运行下不可能获得的经济利益，从而形成其竞争优势。3、该行为不具备普遍性。国家援助行为必须具有选择性，即只针对特定的行业或企业。一般情况下，这个选择性体现在相关措施如补贴、税收优惠仅针对某些地区、某些行业才适用，而不是适用于成员国境内所有地区和企业。4、国家援助行为实施的效果会扭曲成员国间的竞争关系，影响成员国之间的贸易。反之，若受益企业在3年内获得援助低于20万欧元，则成员国的措施应被排除出国家援助审查的范围（“微量允许条例”） 。
（三）国家援助的方式
成员国进行国家援助所采取的形式多种多样。实践中，属于第107条第1款范围内的国家援助的一般形式包括国家补助、税收减免、抵扣、国家担保或控股、各种优惠条件等。还有一些国家援助手段并不明显，比如咨询建议、协助企业投资于环保项目、协助企业准备私有化、用立法形式保护市场份额和不公开招标等。此外，国有电视台为特定企业的免费广告、惠及特定用户的基础设施项目等在一些情况下可能也被认定为国家援助 。
（四）国家援助的豁免
《欧盟运行条约》第107第2款和第3款规定了国家援助的相关豁免制度，即在一些特定情况下可适用国家援助。根据第107条第3款的规定，下列情况可视为不与内部市场相抵触：（1）旨在帮助生活水平低下或者失业严重的地区和第349条所涉及地区的经济发展，而给予的援助；（2）推进具有欧洲共同利益的重要项目的运行测试，或旨在补救某一成员国国内经济严重震荡而提供的援助；（3）旨在促进某些活动或者某些经济區域的发展，但是此等援助对贸易条件的不利影响不得导致违反共同利益；（4）旨在推动非物质文化遗产等保护的援助，但此等援助对贸易和竞争产生的不利影响不得导致违反共同利益；（5）由理事会经委员会提议通过的其他援助。
二、可归因性原则与市场投资人原则
前述国家援助制度构成要件中关于国家行为是否构成“援助”的认定十分重要，因为实践中大部分援助是由国家行为导致的。欧委会在司法实践中逐渐形成了两项重要的原则，即可归因性原则与市场投资人原则。前者是指当成员国通过国有企业对其他企业实施了援助时，欧委会须证明该援助“可归因于”该国政府，否则该国企行为不构成国家援助。后者是指如果成员国政府的行为符合市场规律，与相同条件下私营企业的行为相一致，则不构成国家援助。两项实践上形成的规则增加了欧盟委员会在国家援助案件中的举证责任，对援助的认定起到规范作用。 （一）可归因性原则
由于通过政府财政预算划拨的援助较容易被执法机构发现，所以成员国政府往往通过一些不易被发现的间接方式实施援助，如通过新设办事机构或者通过国有企事业单位实施。事实上，由政府设立并使用财政资金拨款的事业部门、国企以及有国资成分的私营企业均可能实施国家援助的间接形式之一。这样的间接援助行为与政府的直接援助行为本质上并无差别：二者均损耗了国有资金、特定企业受益、并对竞争造成了影响，这种行为理应查处。所以为了使国有企业的正常投资行为有别于受国家指使的国家援助行为，欧盟委员会必须对给予援助行为的“可归因性”进行判定，来确定给付行为的主体是国家，从而认定该行为属于违法的国家援助行为。
“可归因性”判定原则诞生于一个法国国企并购的案例（Stardust案）。Stardust是一个一直亏损并且濒临破产的法国游船公司，于1994 年被法国国有银行里昂信贷银行下属的子公司CDR收購。CDR在收购结束后又不断为Stardust注资，以维持其运营，注资金额总计4亿法郎。CDR对Stardust的日常运营不受里昂信贷银行掌控，在短短4年后又以令人瞠目的200万法郎低价将Stardust的所有股权变卖。经调查，欧委会发现里昂信贷银行不论从人事任免还是股东权益都完全控制了CDR，由此判断CDR的注资行为属于国家行为。在欧委会看来，CDR对Stardust的注资行为明显不属于正常的市场行为，CDR一定受政府指控，怀着非商业目的实施了注资，因此判定该注资行为构成了国家援助。但是之后欧委会既没有对给付行为的“可归因性”进行说明，又没有对行为是否符合市场规律进行有力论证，因此在诉讼中遭到惨败。欧洲法院指出：“不能仅仅因为实施投资的主体是国有企业就将投资行为归因于国家”，欧委会必须证明其“可归因性”。
（二）市场投资者原则
在證实了国有企业行为归因于成员国政府之后，欧盟委员会还必须证明该行为不符合市场规律，方能确定其为国家援助行为。欧洲法院的判例实践来看这两项测试在国家援助认定中缺一不可，否则都会导致欧委会败诉。
市场投资者原则就是指成员国政府的行为符合市场规律，如与相同条件下的私营企业的行为相吻合，就不构成国家援助。政府与国有企业的财产给付行为，即使不与市场经济条件下私人企业的行为完全吻合，也不一定构成国家援助。因为在实践中，私人企业也可能会做出非理性的决策，因此也不可能要求政府或国有企业的每一次交易都符合私人投资理性。在瑞安航空公司案（ Ryanair）中，瑞安航空公司与布鲁塞尔南机场签订了一系列合作协议，其中包括： 布鲁塞尔南机场为瑞安员工的住宿费用、培训飞行人员及购买办公室用品的费用提供不超过294万欧元的补贴。比利时瓦伦地区政府拥有布鲁塞尔南机场95%的股份，经“可归因测试”，机场行为被法院视为政府行为。但是法院同时指出，“必须从整体上把握该交易行为”，来判断其是否符合市场规律。法院指出，布鲁塞尔南机场是一家小机场，瑞安公司是唯一愿意在此建立定期航班的航空公司；整个招投标程序是全公开的，且补贴额度也是合理的，有很清晰的商业目的 。地区政府和布鲁塞尔南机场的补贴行为符合市场规律，不构成国家援助。此外在Salomon案中，几家国有银行同时免除了一家濒临破产且正在重组的企业的部分债务。委员会与法院均认为，根据合理原则，免除债务的行为不构成国家援助，因为企业破产可能会加剧银行的损失 。
欧委会在适用市场投资人原则的过程中必须从整体上把握交易行为，并考虑诸多经济因素，例如交易是否具有经济合理性。类似经济合理性等很难从概念上界定，而是必须通过案例的积累和政策、法规的出台不断加以完善。
三、结语
国家援助制度旨在限制和预防成员国所给予的不公平的国家援助，欧盟的国家援助制度相关立法对中国有很好的借鉴作用。欧盟是一个区域性经济政治合作组织，欧盟已通过立法、司法等方式不断完善国家援助制度。而中国作为一个同样庞大的具有区域性的国家，国有企业补贴、垄断问题的严重性比欧盟更胜一筹。虽然我国已出台了《反垄断法》，但是只有零星关于行政补贴的规定，然而在实践中需要对补贴援助行为定性进行规范。更值得提出的是我国地方保护主义与欧盟成员国保护主义极其相似，所以我国有必要借鉴欧盟的相关经验，来完善我国的相关制度，如可归因性原则与市场投资人原则等。
作者简介：陈一夫（1992-）男，汉族，浙江温州人，华东政法大学研究生，研究方向：国际法学
（作者单位：华东政法大学）