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[摘 要]以当前学界的普遍见解，对中国传统法制进行创造性转换是我国法制现代化的主要路径，而在中国传统法制的理论与实践中探寻其与现代法制的共通之处，则是所谓创造性转换的前提和基础。文章以近代以来的一个重要的行政法概念——有限政府为中心，探讨它在中国传统法制与现代法制之间的共性，正是为这种法制现代化路径的合理性和可行性，提供必不可少的理论基础。
[关键词]法制现代化；创造性转换；有限政府
中国传统法制在19世纪之前几千年的岁月中，始终自信而封闭地自发生长着，直至清末被西方列强用坚船利炮打开了国门，遇“数千年未有之变局”，才猛然发现地球另一端竟是一个更发达的文明社会。之后随着内忧外患的不断加深，中国首先试图“师夷长技以自强”，但仍无法避免进一步的失败。于是终于认识到“师夷长制”才是雪耻图强的根本出路，继而便开始在中华大地上掀起一股又一股的变法热潮。从清末的君主立宪运动到民国的资产阶级共和革命，从无产阶级的新民主主义革命到人民共和国的社会主义革命，中国不断在寻求法制改革和法制现代化的出路。20世纪70年代末80年代初，在改革开放的政策指引下，一场新的法制改革运动又一次轰轰烈烈地展开，法制现代化再次成为这个时代的关键词。在至今30余年的改革路程中，法制建设的成果不可不谓丰富，成效不可不谓斐然，但也尚有诸多理论问题有待进一步商榷和探讨，特别是法制现代化的路径，至今仍讨论不休，争议不止。对于中国这样一个有着深厚历史传统的国家，如何在法制现代化和全球化的背景下继承和发展中国传统法制便显得尤为重要，同时也极富争议。一般的见解认为：法制现代化既不能通过完全照搬西方法制来实现，也不能全盘否定我国传统法律文化，而要在法制现代化进程中，充分利用本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。[1]取其精华，去其糟粕，即对传统法律文化进行创造性转换，[2]以顺应时代要求。然而，何为“创造性转换”以及如何进行“创造性转换”，当前的中国学界却是观点各异。有些认为创造性转换应着眼于具体的法律制度；[3]有些认为应着眼于法律的价值取向；[4]有些认为应着眼于法律文化的层面。[5]但依笔者见解，对中国传统法制进行创造性转换以实现法制现代化，在讨论具体的路径之前，首先应认识到此种转换的前提和基础是在中国传统法制的理论与实践中探寻其与现代法制的异同之处，若非如此，中国的法制现代化终将是无本之木，无源之水。所以本文且不论及法制现代化的具体路径，而只以有限政府理论为中心，探求中国传统法制与现代法制的共同性及差异点，以力图为这种法制现代化路径的可行性，提供必要的基础性的依据。
一、有限政府理论在西方的演进
有限政府是近代西方立宪主义语境下的概念，意指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的有效制约。虽然有限政府的明确概念是由17世纪英国思想家洛克在其名著《政府论》中提出的，但其理论渊源和政治实践却贯穿在整个西方历史之中，特别是在西方古代和中古时期的理论萌芽以及有意或无意的政治实践对其理论的发展尤为重要，甚至可以说有限政府在更大程度上是一种历史逻辑而非理论逻辑。
作为西方文明发源地的古希腊，同样也孕育了有限政府的思想理论。古希腊的思想家们大多从法治的角度间接阐释了有限政府的思想。譬如柏拉图，他一生都致力于寻找健全的政府组织形式，在《理想国》中，他推崇的是“哲学王”的统治，认为应该由品行高尚的哲学家来治理城邦，才能克服政治的弊端，使每个人都“各得其所”，到晚年的《法律篇》，他才认识到“哲学王”在实践中的难处，“人治”理论上很完美但却很难达成制度的“善”。继而开始追寻法律之治，在柏拉图看来，法律应当在国家中享有至高无上的权力，法律应该成为政府的主人，并且政府是它的奴仆。[6]所以，柏拉图眼中的政府应当是一个受法律约束的政府，其有限政府的思想初现端倪。
亚里士多德在柏拉图法治思想的基础上，进一步明确提出了“法治应当优于一人之治”的伟大构想，并总结出“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律”这一著名的法治理论。[7]其对良法及实质法治的追求在另一种意义上也是对政府权力的规范和限制，在《政治学》中，亚氏进一步将国家的政治机构划分为议事、行政、审判三个部分，并且这三个部分彼此分立而又相互制约，从而避免无限的、绝对的政府权力。这些论述都进一步为有限政府理论奠定了理论基础。
进入中世纪以后，有限政府在理论上并无显著的突破，在这样一个基督教的年代，宗教思想是唯一的意识形态。教会是最有权势的组织，教士垄断了几乎一切的知识和文化，但中世纪却并非是楔入古罗马和文艺复兴之间的一个巨大错误，而是一个处处充满进步和变革，并且深深影响着我们现在世界的时代。[8]对于有限政府理论来说，虽然在这一时期很少被提及，但有限政府在中世纪才开始真正意义上的政治实践，从而为其在近代的发展锻造了坚实的经验基础。
有限政府在政治现实中的践行首先是体现在教会组织中。在教皇所辖的教会中，教皇虽然是整个教会的核心和首脑，拥有着排他性的种种特权，但从未获得过像世俗国家的专制君主那样的绝对权力。教皇的意志必须受到《圣经》以及经若干次宗教会议不断修正和发展的基督教义的制约，教皇的职位也不得世袭，他们或被皇帝任命（中世纪早期），或被枢机主教选举。不仅如此，来源于教会内部的枢机主教、教士和来源于教会外部的世俗君主和封建贵族们也都在时时限制和约束着教皇们的权力。[9]
对同时期的世俗政府来说，家族化的王权势力虽然强盛，但一方面他们要受到教权的制约，特别是到13世纪教皇英诺森三世在位期间，教权的权威发展到顶点，封建王权无论在法理上还是现实中都处于教权之下；另一方面，在中世纪封建体制下，各级封建领主之间并非纯粹意义上的管理和服从关系，而是所谓的政治契约关系，即封主与封臣之间相互都需要负担政治义务，享有政治权利，比如前者有义务对后者提供武力保护，而后者则需宣誓效忠并负担兵役等义务。 进入10世纪以后，伴随着西欧战乱的停止，社会的稳定和农村生产力的迅速发展，闲散的劳动力和富裕农民脱离土地寻找契机，手工业和商业阶层随之兴起，[10]进而产生了一种新的政治实体——自治城市。作为一个在中世纪王权和教权权力夹缝中生存的政治体，城市一经产生便受到来自多方面权力制约。作为一种由市民阶层主导的政治体，相较于其与教权间较为缓和的关系，其与世俗王权之间的权力竞争和相互制衡显得尤为突出。这种紧张关系集中表现在特许状中，作为一种具有根本法性质的法律文献，特许状由国王或封建领主颁发，主要内容是确认自己所属区域内某一城市的自治权和经商权，明确市民的权利和义务。[11]因此，城市所获得的是一种有限的政治权力，这无疑是“有限政府”的另一场政治实践。
有限政府在近代的政治实践首先发展于英国，得益于其强大的贵族势力。伴随着对国王的武力抗争，在1215年便以《大宪章》限制和约束了国王的权力，之后又以《牛津条例》、《王位继承法》等一系列宪法性文件将王权不断“有限化”，并在“光荣革命”以后最终形成议会制政体，以议会至上和法治原则将政府束缚在议会和法律的权威之下。基于英国这种经验主义式政治实践，17世纪的著名思想家洛克将其理论化，进而明确提出了“有限政府”的概念。他把政府看作是“必要的恶”，是为了弥补人们在“自然状态”下的不足而不得已构建的产物，所以政府是人类生活的手段而非目的，相对于人民而言是第二性的而非第一性的。总之，政府在价值上不具有终极性，在逻辑上不具有自洽性，它要受制于人民的自然权利，并在保障人民生命权、财产权和自由权的基础上来获得其存在的合法性，若非如此，人民便能够拥有反抗它的权利，于是在这个意义上，政府的有限性便是不言自明的。不仅如此，洛克还为有限政府的实现进行了一系列的制度设计，最为著名的便是其“三权分立”学说，其对近代西方社会的政治变革带来了巨大而深远的影响。特别是在18世纪后期的美国独立战争与法国大革命中，洛克的理论都为其有限政府的构建提供了思想基础和理论支持。
但到了19世纪后期，随着西方社会一系列经济和社会危机的深化，有限政府理论受到了普遍质疑，于是一种与其针锋相对的全能政府理论逐渐成为西方现代社会的主流意识，这种思想在近代发端于卢梭，经康德和黑格尔发展完善，它推崇绝对的权力和权威的政府，将国家及国家权力不断的绝对化和神圣化，继而为享有无限权力的全能政府的建立开辟了理论路径。但20世纪初西方一些集权国家的政治实践，特别是德意志第三帝国给世界人民带来的深重灾难，使人民在二战以后更加深刻认识到无限政府的政治风险以及有限政府的积极的政治价值，从而使西方的有限政府理论再次有条件的回归其良性的发展轨道。当代西方政治尽管不再像近代那样将政府的权力、职能和规模拘束在极为有限的范围里，而是更注重其在经济社会领域中积极作用，但政府的有限性以及它相对于人民的价值从属性仍然被珍视为宝贵的政治传统而被坚定不移的信奉。
二、中国传统法制与有限政府理论的暗合
一般认为，中国古代政治无不是绝对的独裁和专制，无论是皇帝或权臣，政治权力总是集其一身而绝少受到来自制度上的限制和约束。但这种见解试图跨越两千余年的中国传统社会，因此过于笼统且忽视了这两千年中的发展变迁。事实上中国古代政治在大多数时候并不缺少对权力的制度约束，尽管这种制约更多是局限在政治权力内部，而未像西方近现代社会那样形成代议制政府从而使政治权力在法理上受制于人民，但在这种中国式的权力制约中也同样显现出政府和政治权力的有限性，这在以下的两个方面表现的尤为显著：
一是皇权与相权的分立对政府有限性的影响。中国自秦以后，就在某种意义上逐渐告别了家族式的统治，最高统治者即皇帝虽然靠世袭产生，但皇帝在大多数时候并不完全享有法理上的国家权力，因为国家权力理论上还应当由丞相分享，而丞相所领导的是一个与皇权相分离并且名义上皇帝不对其享有管辖权的一套职业官僚体系。所以在中国的传统政治中法理上存在着两套权力机关，即分别由皇帝和丞相领导的皇宫和政府，并由其分别代表皇权和相权。并且二者间在大多数时候并不具有利益的一致性，因而也存在着相互约束和制衡的紧张关系。
具体说来：中国传统政治中的君权与相权，两汉时便得以相辅为治，君相对立，相互制衡。尽管部分原因是因为汉代门第观念兴盛，使得大门阀势力甚至可以对君权形成制约，相权之所以能够裁制君权，很大程度上得缘于君权对门阀势力的妥协，但汉代所形成的这种政治思想和政治传统在门阀势力退却后仍然极大影响了以后的政治实践。唐宋时期，贵族门阀势力逐渐丧失政治上的影响力，随着科举制度逐渐发展成政府选拔官员的主要机制，相权也在逐渐的社会化。虽然这一时期相权相较汉代有所削弱，但文官的社会化也造就了另一种别样态势，那便是文官们逐渐开始共享以天下为己任的意识，以天下万民的代言人自居，开始在科场宦海中形成共同利益，结成利益的共同体，从而以一种文官集团的姿态与君主相互钳制。明初太祖朱元璋虽废除了丞相一职，而由皇帝总成政府权力，皇帝和宰相在法理上合二为一。但相权却并未因此没落，相反明代的文官集团相比之于前代具有更强的独立性，其主体意识也越发清晰和明确，他们自觉地将自己视为社会道德的践行者，国家社稷的捍卫者和天下万民的守护者，但却不承认与皇帝的利益一致性。甚至很多时候，文官集团将私欲膨胀的皇帝置于公共立场的对立面而努力纠正，皇权和相权在这一时期比以前更加紧张，其相互间的制衡关系也愈加显然。
二是监察制度对政府有限性的影响。如果说皇权与相权的分立与制衡是在“分权”意义上限制政府的无限性，那么中国古代监察制度则是政府的一种内部监督机制，对政治权力进行内在的权力制约以促进政府的有限性。
中国古代的监察制度是政治制度的重要组成部分，是维护封建国家机器正常运转的制衡机制。它的基本任务一方面是整肃百僚，以充分发挥官僚机构的作用，通过“彰善瘅恶，激浊扬清”，有效地纠弹百官有司之邪辟。另一方面还对封建君王的行为和决策起了一定程度的规谏与匡正。[12]中国古代监察制度自先秦时代已开始萌芽，其时各诸侯国逐渐开始设立御史一职巡查郡县、纠察百官。秦朝统一以后，正式建立了以御史大夫为核心的监察体系，御史大夫地位仅次于丞相，[13]但因其负责弹劾、监察百官的职能，所以并不是丞相的辅助者，而是在很大程度上独立于丞相及其领导的行政官僚体统，并对其进行牵制和约束。并且由于其仍掌握皇帝文书秘书的职能，所以御史大夫在秦代的主要功能是为了制衡相权以加强皇权。两汉时期监察官僚逐渐被剥离了其它职能，监察机关开始真正走向独立而专司监察权力，并且在中央和地方都得到了进一步强化，但至东汉末期直至魏晋，由于地方门阀势力的急剧上升，皇权孱弱，政府逐渐解体，监察制度也随之土崩瓦解。隋唐时期，监察体系得到了进一步的完善，传统的单一监察机关御史台被分为三院，即御史台下又分设三院：台院、殿院、察院，从而形成一台三院体制，机构更为严密，分工更为明确。[14]监察职权拓展到几乎每一项政治事务中，并且还专门设立了以皇帝为监察对象的谏官体统，使监察权成为一项约束包括君权和相权在内的所有政治权力的监督和制约机制。宋代直至明清，监察制度进一步发展完善，虽然监察权这期间也曾出现偏离，言官滥用职权、闻风言事导致政令不通、改革受阻，但另一方面，无论君权还是相权都因受到有效制约而难以绝对化、无限化亦是显然的事实。 三、中国传统法制与有限政府理论的背离
尽管中国传统法制并不乏对政治权力的制度性约束，以有限权力为核心的有限政府的理念和实践也在某种程度上存在于中国古代政治中，但在中国传统社会中却从未有产生真正意义上的有限政府，这不是历史的偶然性结果，而是各种社会条件所促成的一种历史必然性。换言之，中国传统法制在与有限政府理念存在某种暗合的同时，也有若干因素与之相背离。这种背离至少包括以下几个方面：
第一，权力本位的传统法律文化与有限政府理念的深层次矛盾。有限政府作为西方宪政文化的一个重要内容，其逻辑前提和理论基础首先是要确认人民相对于政府的第一性地位，换言之，其意欲构建这样一种前提理论：即人民的权利相比之于政府的权力具有不可争议的优先性，从而使权利能够合法的对抗权力，并且权力必须无条件地服从于权利。这样才能合乎逻辑的将政府羁束在一个有限的范围内，使之以保障权利为首要目的，这即是权利本位的思想。而在中国古代社会居于主导地位的却是权力本位思想，这种法制思想的核心是坚持国家权力相对于人民利益的优先性。在这种观念的驱动下，虽然政治权力现实中受到了制约，但这种制约普遍源于权力内部的紧张关系，而无从受到权力体系之外的广大人民的钳制，人民的权利和利益尽管常常成为某些政治势力权力斗争的冠冕堂皇的名目，但人民自己却总是权力的局外人。所以有限政府若缺乏外部来源于人民的制约就无所谓真正意义的“有限”。
第二，工具主义的法律观与有限政府理念之间的矛盾。有限政府在西方宪政理念中之所以“有限”，很重要的一个方面是其需要受到法律的有效制约，而宪政语境中的法律不仅仅表现为一种制度，更表达了一种价值，对法律公平、正义的价值追求是法律之治的题中之义。而中国的传统政治忽视法律的内在品质及其价值意义的，法律更多的是从工具主义的意义上被理解，即法律仅仅是一种达成某种政治目标的手段，其自身是缺乏独立价值的。更进一步说，法律仅是“驭民的工具，而掌权者自身是超乎法律之上的，因为在实质上它是用强制手段教化人民的一种形式。”[15]在此基础上，制度也是一种手段，它需要服从于政治利益，服从于人和人的目的，而其自身并不值得被坚持。所以中国的传统政治虽然崇尚“法祖”，但却更注重务实的变通。因此在这样的历史传统中，中国古代的政治权力虽然不乏制度上、法律上的约束，但总是缺乏持续性，因此政府也难以实现真正意义上的“有限”。
第三，人治主义与有限政府理念的内在矛盾。在西方的宪政理念中，之所以要坚持政府的“有限”，还基于“人性恶”的伦理前提，正因为人不可信任，所以人所掌握的政治权力也不可信任，权力若不加限制则一定会被滥用，绝对的权力必然会导致绝对的腐败。因此以一系列不以个人意志为转移的制度设计来控制人性的罪恶，控制权力的滥用才显得有必要，这便是以法治为核心的控权机制。而中国的传统政治思想则与之相反，它坚持的是人治主义，同样人治主义在中国也不仅仅是一种政治传统或政治态度，更有着深厚的伦理基础。在人性善的理论预设之下，主张依靠“贤人”来治理国家，而对于“贤人”自身有可能的“异化”，其“克服方法主要不是诉诸自律，而是透过内在的道德培养，由一个完美的人格来净化权力的滥用。”[16]然而历史的事实证明这仅仅是一种难切实际的理想，事实上，中国古代的政治权力虽然也会受到限制和约束，但所谓“人存政举，人亡政息”，这种表面上对权力的制度化约束实质上往往左右于权力、势力的政治角力。而有限政府如果缺乏来自于法律的、不以个人意志为转移的真正意义上的制度约束，则难以实现真正意义上的“有限”。
四、结语
虽然中国传统法制在制度层面上（君主专制的封建政治制度和以“中华法系”为主体法律体系）的发展在近代被外来因素所打断，但法制作为一个多层面，多维度的复合体系，在文化层面和心理层面上却不会出现较大程度的历史断裂，反而更多地会显现出历史的延续性。所以在法制改革的过程中就不能忽略中国的传统因素，对当代宪政思想的重要内容之一——有限政府理论来说，中国的传统因素既有与之暗合的积极一面，也存在与之相背离的消极一面，而对这些传统因素进行辩证考量，才能更好地对其进行创造性转换，以真正实现中国法制的现代化。
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[作者简介]陈杰（1985—），男，河南固始人，信阳师范学院政法学院，助教，硕士，研究方向：法理学、民法。
[基金项目]本文系2011年度信阳师范学院青年基金项目：中国传统法律思想的现代化转换路径。
[关键词]法制现代化；创造性转换；有限政府
中国传统法制在19世纪之前几千年的岁月中，始终自信而封闭地自发生长着，直至清末被西方列强用坚船利炮打开了国门，遇“数千年未有之变局”，才猛然发现地球另一端竟是一个更发达的文明社会。之后随着内忧外患的不断加深，中国首先试图“师夷长技以自强”，但仍无法避免进一步的失败。于是终于认识到“师夷长制”才是雪耻图强的根本出路，继而便开始在中华大地上掀起一股又一股的变法热潮。从清末的君主立宪运动到民国的资产阶级共和革命，从无产阶级的新民主主义革命到人民共和国的社会主义革命，中国不断在寻求法制改革和法制现代化的出路。20世纪70年代末80年代初，在改革开放的政策指引下，一场新的法制改革运动又一次轰轰烈烈地展开，法制现代化再次成为这个时代的关键词。在至今30余年的改革路程中，法制建设的成果不可不谓丰富，成效不可不谓斐然，但也尚有诸多理论问题有待进一步商榷和探讨，特别是法制现代化的路径，至今仍讨论不休，争议不止。对于中国这样一个有着深厚历史传统的国家，如何在法制现代化和全球化的背景下继承和发展中国传统法制便显得尤为重要，同时也极富争议。一般的见解认为：法制现代化既不能通过完全照搬西方法制来实现，也不能全盘否定我国传统法律文化，而要在法制现代化进程中，充分利用本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。[1]取其精华，去其糟粕，即对传统法律文化进行创造性转换，[2]以顺应时代要求。然而，何为“创造性转换”以及如何进行“创造性转换”，当前的中国学界却是观点各异。有些认为创造性转换应着眼于具体的法律制度；[3]有些认为应着眼于法律的价值取向；[4]有些认为应着眼于法律文化的层面。[5]但依笔者见解，对中国传统法制进行创造性转换以实现法制现代化，在讨论具体的路径之前，首先应认识到此种转换的前提和基础是在中国传统法制的理论与实践中探寻其与现代法制的异同之处，若非如此，中国的法制现代化终将是无本之木，无源之水。所以本文且不论及法制现代化的具体路径，而只以有限政府理论为中心，探求中国传统法制与现代法制的共同性及差异点，以力图为这种法制现代化路径的可行性，提供必要的基础性的依据。
一、有限政府理论在西方的演进
有限政府是近代西方立宪主义语境下的概念，意指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的有效制约。虽然有限政府的明确概念是由17世纪英国思想家洛克在其名著《政府论》中提出的，但其理论渊源和政治实践却贯穿在整个西方历史之中，特别是在西方古代和中古时期的理论萌芽以及有意或无意的政治实践对其理论的发展尤为重要，甚至可以说有限政府在更大程度上是一种历史逻辑而非理论逻辑。
作为西方文明发源地的古希腊，同样也孕育了有限政府的思想理论。古希腊的思想家们大多从法治的角度间接阐释了有限政府的思想。譬如柏拉图，他一生都致力于寻找健全的政府组织形式，在《理想国》中，他推崇的是“哲学王”的统治，认为应该由品行高尚的哲学家来治理城邦，才能克服政治的弊端，使每个人都“各得其所”，到晚年的《法律篇》，他才认识到“哲学王”在实践中的难处，“人治”理论上很完美但却很难达成制度的“善”。继而开始追寻法律之治，在柏拉图看来，法律应当在国家中享有至高无上的权力，法律应该成为政府的主人，并且政府是它的奴仆。[6]所以，柏拉图眼中的政府应当是一个受法律约束的政府，其有限政府的思想初现端倪。
亚里士多德在柏拉图法治思想的基础上，进一步明确提出了“法治应当优于一人之治”的伟大构想，并总结出“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律”这一著名的法治理论。[7]其对良法及实质法治的追求在另一种意义上也是对政府权力的规范和限制，在《政治学》中，亚氏进一步将国家的政治机构划分为议事、行政、审判三个部分，并且这三个部分彼此分立而又相互制约，从而避免无限的、绝对的政府权力。这些论述都进一步为有限政府理论奠定了理论基础。
进入中世纪以后，有限政府在理论上并无显著的突破，在这样一个基督教的年代，宗教思想是唯一的意识形态。教会是最有权势的组织，教士垄断了几乎一切的知识和文化，但中世纪却并非是楔入古罗马和文艺复兴之间的一个巨大错误，而是一个处处充满进步和变革，并且深深影响着我们现在世界的时代。[8]对于有限政府理论来说，虽然在这一时期很少被提及，但有限政府在中世纪才开始真正意义上的政治实践，从而为其在近代的发展锻造了坚实的经验基础。
有限政府在政治现实中的践行首先是体现在教会组织中。在教皇所辖的教会中，教皇虽然是整个教会的核心和首脑，拥有着排他性的种种特权，但从未获得过像世俗国家的专制君主那样的绝对权力。教皇的意志必须受到《圣经》以及经若干次宗教会议不断修正和发展的基督教义的制约，教皇的职位也不得世袭，他们或被皇帝任命（中世纪早期），或被枢机主教选举。不仅如此，来源于教会内部的枢机主教、教士和来源于教会外部的世俗君主和封建贵族们也都在时时限制和约束着教皇们的权力。[9]
对同时期的世俗政府来说，家族化的王权势力虽然强盛，但一方面他们要受到教权的制约，特别是到13世纪教皇英诺森三世在位期间，教权的权威发展到顶点，封建王权无论在法理上还是现实中都处于教权之下；另一方面，在中世纪封建体制下，各级封建领主之间并非纯粹意义上的管理和服从关系，而是所谓的政治契约关系，即封主与封臣之间相互都需要负担政治义务，享有政治权利，比如前者有义务对后者提供武力保护，而后者则需宣誓效忠并负担兵役等义务。 进入10世纪以后，伴随着西欧战乱的停止，社会的稳定和农村生产力的迅速发展，闲散的劳动力和富裕农民脱离土地寻找契机，手工业和商业阶层随之兴起，[10]进而产生了一种新的政治实体——自治城市。作为一个在中世纪王权和教权权力夹缝中生存的政治体，城市一经产生便受到来自多方面权力制约。作为一种由市民阶层主导的政治体，相较于其与教权间较为缓和的关系，其与世俗王权之间的权力竞争和相互制衡显得尤为突出。这种紧张关系集中表现在特许状中，作为一种具有根本法性质的法律文献，特许状由国王或封建领主颁发，主要内容是确认自己所属区域内某一城市的自治权和经商权，明确市民的权利和义务。[11]因此，城市所获得的是一种有限的政治权力，这无疑是“有限政府”的另一场政治实践。
有限政府在近代的政治实践首先发展于英国，得益于其强大的贵族势力。伴随着对国王的武力抗争，在1215年便以《大宪章》限制和约束了国王的权力，之后又以《牛津条例》、《王位继承法》等一系列宪法性文件将王权不断“有限化”，并在“光荣革命”以后最终形成议会制政体，以议会至上和法治原则将政府束缚在议会和法律的权威之下。基于英国这种经验主义式政治实践，17世纪的著名思想家洛克将其理论化，进而明确提出了“有限政府”的概念。他把政府看作是“必要的恶”，是为了弥补人们在“自然状态”下的不足而不得已构建的产物，所以政府是人类生活的手段而非目的，相对于人民而言是第二性的而非第一性的。总之，政府在价值上不具有终极性，在逻辑上不具有自洽性，它要受制于人民的自然权利，并在保障人民生命权、财产权和自由权的基础上来获得其存在的合法性，若非如此，人民便能够拥有反抗它的权利，于是在这个意义上，政府的有限性便是不言自明的。不仅如此，洛克还为有限政府的实现进行了一系列的制度设计，最为著名的便是其“三权分立”学说，其对近代西方社会的政治变革带来了巨大而深远的影响。特别是在18世纪后期的美国独立战争与法国大革命中，洛克的理论都为其有限政府的构建提供了思想基础和理论支持。
但到了19世纪后期，随着西方社会一系列经济和社会危机的深化，有限政府理论受到了普遍质疑，于是一种与其针锋相对的全能政府理论逐渐成为西方现代社会的主流意识，这种思想在近代发端于卢梭，经康德和黑格尔发展完善，它推崇绝对的权力和权威的政府，将国家及国家权力不断的绝对化和神圣化，继而为享有无限权力的全能政府的建立开辟了理论路径。但20世纪初西方一些集权国家的政治实践，特别是德意志第三帝国给世界人民带来的深重灾难，使人民在二战以后更加深刻认识到无限政府的政治风险以及有限政府的积极的政治价值，从而使西方的有限政府理论再次有条件的回归其良性的发展轨道。当代西方政治尽管不再像近代那样将政府的权力、职能和规模拘束在极为有限的范围里，而是更注重其在经济社会领域中积极作用，但政府的有限性以及它相对于人民的价值从属性仍然被珍视为宝贵的政治传统而被坚定不移的信奉。
二、中国传统法制与有限政府理论的暗合
一般认为，中国古代政治无不是绝对的独裁和专制，无论是皇帝或权臣，政治权力总是集其一身而绝少受到来自制度上的限制和约束。但这种见解试图跨越两千余年的中国传统社会，因此过于笼统且忽视了这两千年中的发展变迁。事实上中国古代政治在大多数时候并不缺少对权力的制度约束，尽管这种制约更多是局限在政治权力内部，而未像西方近现代社会那样形成代议制政府从而使政治权力在法理上受制于人民，但在这种中国式的权力制约中也同样显现出政府和政治权力的有限性，这在以下的两个方面表现的尤为显著：
一是皇权与相权的分立对政府有限性的影响。中国自秦以后，就在某种意义上逐渐告别了家族式的统治，最高统治者即皇帝虽然靠世袭产生，但皇帝在大多数时候并不完全享有法理上的国家权力，因为国家权力理论上还应当由丞相分享，而丞相所领导的是一个与皇权相分离并且名义上皇帝不对其享有管辖权的一套职业官僚体系。所以在中国的传统政治中法理上存在着两套权力机关，即分别由皇帝和丞相领导的皇宫和政府，并由其分别代表皇权和相权。并且二者间在大多数时候并不具有利益的一致性，因而也存在着相互约束和制衡的紧张关系。
具体说来：中国传统政治中的君权与相权，两汉时便得以相辅为治，君相对立，相互制衡。尽管部分原因是因为汉代门第观念兴盛，使得大门阀势力甚至可以对君权形成制约，相权之所以能够裁制君权，很大程度上得缘于君权对门阀势力的妥协，但汉代所形成的这种政治思想和政治传统在门阀势力退却后仍然极大影响了以后的政治实践。唐宋时期，贵族门阀势力逐渐丧失政治上的影响力，随着科举制度逐渐发展成政府选拔官员的主要机制，相权也在逐渐的社会化。虽然这一时期相权相较汉代有所削弱，但文官的社会化也造就了另一种别样态势，那便是文官们逐渐开始共享以天下为己任的意识，以天下万民的代言人自居，开始在科场宦海中形成共同利益，结成利益的共同体，从而以一种文官集团的姿态与君主相互钳制。明初太祖朱元璋虽废除了丞相一职，而由皇帝总成政府权力，皇帝和宰相在法理上合二为一。但相权却并未因此没落，相反明代的文官集团相比之于前代具有更强的独立性，其主体意识也越发清晰和明确，他们自觉地将自己视为社会道德的践行者，国家社稷的捍卫者和天下万民的守护者，但却不承认与皇帝的利益一致性。甚至很多时候，文官集团将私欲膨胀的皇帝置于公共立场的对立面而努力纠正，皇权和相权在这一时期比以前更加紧张，其相互间的制衡关系也愈加显然。
二是监察制度对政府有限性的影响。如果说皇权与相权的分立与制衡是在“分权”意义上限制政府的无限性，那么中国古代监察制度则是政府的一种内部监督机制，对政治权力进行内在的权力制约以促进政府的有限性。
中国古代的监察制度是政治制度的重要组成部分，是维护封建国家机器正常运转的制衡机制。它的基本任务一方面是整肃百僚，以充分发挥官僚机构的作用，通过“彰善瘅恶，激浊扬清”，有效地纠弹百官有司之邪辟。另一方面还对封建君王的行为和决策起了一定程度的规谏与匡正。[12]中国古代监察制度自先秦时代已开始萌芽，其时各诸侯国逐渐开始设立御史一职巡查郡县、纠察百官。秦朝统一以后，正式建立了以御史大夫为核心的监察体系，御史大夫地位仅次于丞相，[13]但因其负责弹劾、监察百官的职能，所以并不是丞相的辅助者，而是在很大程度上独立于丞相及其领导的行政官僚体统，并对其进行牵制和约束。并且由于其仍掌握皇帝文书秘书的职能，所以御史大夫在秦代的主要功能是为了制衡相权以加强皇权。两汉时期监察官僚逐渐被剥离了其它职能，监察机关开始真正走向独立而专司监察权力，并且在中央和地方都得到了进一步强化，但至东汉末期直至魏晋，由于地方门阀势力的急剧上升，皇权孱弱，政府逐渐解体，监察制度也随之土崩瓦解。隋唐时期，监察体系得到了进一步的完善，传统的单一监察机关御史台被分为三院，即御史台下又分设三院：台院、殿院、察院，从而形成一台三院体制，机构更为严密，分工更为明确。[14]监察职权拓展到几乎每一项政治事务中，并且还专门设立了以皇帝为监察对象的谏官体统，使监察权成为一项约束包括君权和相权在内的所有政治权力的监督和制约机制。宋代直至明清，监察制度进一步发展完善，虽然监察权这期间也曾出现偏离，言官滥用职权、闻风言事导致政令不通、改革受阻，但另一方面，无论君权还是相权都因受到有效制约而难以绝对化、无限化亦是显然的事实。 三、中国传统法制与有限政府理论的背离
尽管中国传统法制并不乏对政治权力的制度性约束，以有限权力为核心的有限政府的理念和实践也在某种程度上存在于中国古代政治中，但在中国传统社会中却从未有产生真正意义上的有限政府，这不是历史的偶然性结果，而是各种社会条件所促成的一种历史必然性。换言之，中国传统法制在与有限政府理念存在某种暗合的同时，也有若干因素与之相背离。这种背离至少包括以下几个方面：
第一，权力本位的传统法律文化与有限政府理念的深层次矛盾。有限政府作为西方宪政文化的一个重要内容，其逻辑前提和理论基础首先是要确认人民相对于政府的第一性地位，换言之，其意欲构建这样一种前提理论：即人民的权利相比之于政府的权力具有不可争议的优先性，从而使权利能够合法的对抗权力，并且权力必须无条件地服从于权利。这样才能合乎逻辑的将政府羁束在一个有限的范围内，使之以保障权利为首要目的，这即是权利本位的思想。而在中国古代社会居于主导地位的却是权力本位思想，这种法制思想的核心是坚持国家权力相对于人民利益的优先性。在这种观念的驱动下，虽然政治权力现实中受到了制约，但这种制约普遍源于权力内部的紧张关系，而无从受到权力体系之外的广大人民的钳制，人民的权利和利益尽管常常成为某些政治势力权力斗争的冠冕堂皇的名目，但人民自己却总是权力的局外人。所以有限政府若缺乏外部来源于人民的制约就无所谓真正意义的“有限”。
第二，工具主义的法律观与有限政府理念之间的矛盾。有限政府在西方宪政理念中之所以“有限”，很重要的一个方面是其需要受到法律的有效制约，而宪政语境中的法律不仅仅表现为一种制度，更表达了一种价值，对法律公平、正义的价值追求是法律之治的题中之义。而中国的传统政治忽视法律的内在品质及其价值意义的，法律更多的是从工具主义的意义上被理解，即法律仅仅是一种达成某种政治目标的手段，其自身是缺乏独立价值的。更进一步说，法律仅是“驭民的工具，而掌权者自身是超乎法律之上的，因为在实质上它是用强制手段教化人民的一种形式。”[15]在此基础上，制度也是一种手段，它需要服从于政治利益，服从于人和人的目的，而其自身并不值得被坚持。所以中国的传统政治虽然崇尚“法祖”，但却更注重务实的变通。因此在这样的历史传统中，中国古代的政治权力虽然不乏制度上、法律上的约束，但总是缺乏持续性，因此政府也难以实现真正意义上的“有限”。
第三，人治主义与有限政府理念的内在矛盾。在西方的宪政理念中，之所以要坚持政府的“有限”，还基于“人性恶”的伦理前提，正因为人不可信任，所以人所掌握的政治权力也不可信任，权力若不加限制则一定会被滥用，绝对的权力必然会导致绝对的腐败。因此以一系列不以个人意志为转移的制度设计来控制人性的罪恶，控制权力的滥用才显得有必要，这便是以法治为核心的控权机制。而中国的传统政治思想则与之相反，它坚持的是人治主义，同样人治主义在中国也不仅仅是一种政治传统或政治态度，更有着深厚的伦理基础。在人性善的理论预设之下，主张依靠“贤人”来治理国家，而对于“贤人”自身有可能的“异化”，其“克服方法主要不是诉诸自律，而是透过内在的道德培养，由一个完美的人格来净化权力的滥用。”[16]然而历史的事实证明这仅仅是一种难切实际的理想，事实上，中国古代的政治权力虽然也会受到限制和约束，但所谓“人存政举，人亡政息”，这种表面上对权力的制度化约束实质上往往左右于权力、势力的政治角力。而有限政府如果缺乏来自于法律的、不以个人意志为转移的真正意义上的制度约束，则难以实现真正意义上的“有限”。
四、结语
虽然中国传统法制在制度层面上（君主专制的封建政治制度和以“中华法系”为主体法律体系）的发展在近代被外来因素所打断，但法制作为一个多层面，多维度的复合体系，在文化层面和心理层面上却不会出现较大程度的历史断裂，反而更多地会显现出历史的延续性。所以在法制改革的过程中就不能忽略中国的传统因素，对当代宪政思想的重要内容之一——有限政府理论来说，中国的传统因素既有与之暗合的积极一面，也存在与之相背离的消极一面，而对这些传统因素进行辩证考量，才能更好地对其进行创造性转换，以真正实现中国法制的现代化。
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[作者简介]陈杰（1985—），男，河南固始人，信阳师范学院政法学院，助教，硕士，研究方向：法理学、民法。
[基金项目]本文系2011年度信阳师范学院青年基金项目：中国传统法律思想的现代化转换路径。