论文部分内容阅读
作者简介：崔玉涵,大连海事大学法学院研究生，研究方向：国际经济法。
摘要：337调查程序是根据美国的337条款设立的诉讼程序，具有直接排除相关产品进入美国市场的苛刻效果，对中国的外贸出口也造成极大影响。本文探究337调查的根源，分析了其与Trips协议的矛盾，叙述了337调查的程序，最终对中国企业应对337调查提出了相应的法律建议，具有一定的理论和实践意义。
关键词：337调查；国际技术贸易；知识产权保护；应诉；行业协会
一、337调查的含义及产生原因
（一）何为337调查
337调查是在美国起诉知识产权侵权诉讼的途径之一。它是根据美国《1930年关税法案》第337节的规定而设立的诉讼程序，因此被称为“337调查”。最近一次修订的337条款规定，如果任何进口行为存在不公平行为，主要针对侵犯专利权或商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通商标权及其他商业侵权行为，并且对美国产业可能造成压抑或垄断，如果美国国际贸易委员会一旦认定了某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可以颁发命令，禁止进口该项产品。 其结果是特定企业的相关产品乃至全行为的相关产品都无法进入美国市场。［1］
337条款具有很大的杀伤力。发展中国家尤其是中国是最大的受害者。
（二）337调查产生的原因
1．中国企业知识产权竞争力尚存差距
一些新兴工业化国家，它从生产劳动密集型工业制成品向生产资本和技术密集型工业制成品的经济过渡过程中，把这些产品的生产基地逐渐转移到中国。但在中国加工并出口到美国的工业制成品中，有很大部分是缺乏自主知识产权而通过仿制或进行贴牌（OEM）等生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人要据关税法“337条款”以侵犯知识产权、进行不公平竞争为由向美国国际贸易委员会起诉。
2．中国对外贸易竞争力逐渐增强。
中国是一个崛起中的大国，其不断发展的对外贸易，让许多国家暗怀戒心。据我国海关统计，2002年我国实现进出口贸易额6208亿美元，居世界第四位。2003年进出口贸易额8512亿美元，贸易顺差200亿美元。2004年中美贸易逆差达到1600亿美元，这一巨额贸易逆差对美国工商、政治均产生一定影响，从而在一定程度上引起美国相关产业的不满。［3］
中国的高技术产品出口大幅度增长，市场份额越来越大，而且由以往的低附加值的“数量出口”转向了高技术含量的“质量出口”，了达国家对付中国企业强势的限制手段也从低端转达向高端，利用其本身的优势和有利于本身的游戏规则，连接向中国企业发起专利诉讼，兴起国际诉论。
3．世界贸易组织《TRIPS协议》知识产权保护水平的提高
在该协议中，拓展传统商标保护范围；增加工业品外观设计、集成电路布图设计、保护商业秘密以及控制技术许可协议中的限制竞争性行为等；增强了知识产权执法原则、实施知识产权国际保护程序上的国际义务、强调知识产权的边境保护等措施；增强了按照世界贸易组织的统一争端解决机制，缔约方可以进行交叉报复等规定。［2］一方面来讲这些规定确实有利于技术创新的产生和技术贸易的发展，但当知识产权保护超过了正常水平时，就可能会出现权利滥用的情况。
二、337调查的程序
337”调查可以由美国国内的生产厂商向国际贸易委员会提起，也可以由美国国际贸易委员会自行发动。“337”调查立案后分为如下几个阶段：行政法官的初步裁决、国际贸易委员会的复审和总统批准程序。行政法官在初裁前须经过事实调查、预听证会和听证等程序。
“337”调查的程序规则与美国民事诉讼规则基本相似。整个“337”调查一般在12到15个月内结案。在国际 贸易委员会终裁后60天内，当事人可以向美国联邦上诉法院上诉。
遭遇“337”调查的企业一旦被裁定侵犯了申请人在美国有效的可执行的专利、有效的可执行的经登记的版权、有效的可执行的经联邦注册的商标或经注册的掩膜作品，那么，被诉企业将面临:
（一） 驱逐令
有限驱逐令（limited exclusion order）：该驱逐令禁止被诉企业所有未经许可的侵犯了申请人知识产权的产品进入美国。被诉企业的关联公司及其权利继承人或被转让人，以及其他人也不得为被诉企业在国外制造和输入前述产品到美国。
无限驱逐令（unlimited exclusion order）：申请人可以要求国际贸易委员会裁定，所有侵犯本案所列知识产权的产品将不得进口到美国。换言之，所有涉案产品将不问来源地被排除在美国市场之外。
（二） 制止令
被诉企业不得出口到美国，在美国为涉案产品进行市场营销、分销、寻找代理商或分销商、销售、寻求销售或转让侵权产品。制止令同样适用于被诉企业的股东、管理人员、董事、雇员、代理人、被许可人、分销商、以股权或其他形式被控制的企业、被诉企业的继承人、被转让人等。而且，制止令针对的不仅是被诉企业已经完成的侵权，而且包括被诉企业在将来试图在美国清货的行为。违反制止令的行为会导致民事罚款或其他制裁。
三、中国企业应对337调查危害的法律建议
美国的337调查使得中国企业深受其苦，其应诉的费用高、后果的严苛性及程序的繁琐度都让人忘而却步。但是面对337调查的到来，一味逃避也不是长久之策。如何迎难而上，去保护本国产业、保护中国的对外贸易，将是值得探讨的问题。为此笔者建议如下：
（一）国内企业在知识产权方面要争取主动权，提高保护水平
对于“337调查”应诉企业来说，胜利的基本途径无非是两条，首先是通过自有专利迫使对方以专利交叉互换庭外和解；再者就是通过举证证明起诉企业的专利无效。无论采用哪一种应对策略，其前提就是手中的专利存量和对该类产品相关专利的深刻认识。
1．要避免侵犯他人的专利权
在进入美国市场之前，一定要先进行专利探索，确认是否有可能涉及自己的产品或产品制造发明方法的美国专利。认清国际竞争对手，分析竞争对手的知识产权，才可以确立有效的防御策略。
2．积极创造自己的知识产权并及时注册、获得保护
企业自身在知识产权方面要树立自己的主动权，这样才可以变被动为主动。应加大研发力度，开发享有自主知识产权的产品，熟悉知识产权保护的途径与法律救济途径。
3．建立有利于本国的高标准的知识产权保护制度
目前中国已有一套自身的知识产权保护制度。但是随着各国科学技术的发展，技工术研发能力的增强，初级专利制度已不能适应21世纪的科技发展水平。具体的建议有：政府相关职能部门要建立相应的技术预警信息平台；要建立国际技术产品质量认证体系数据库；建立健全与国际技术法规和标准体系的对接机制；建立建全国际技术贸易咨询服务机构等等。
（二）要有准备地积极应诉
“337调查”之所以让国内企业大皱眉头，还有一个主要原因是持续调查时间长，耗费财力巨大这就造成了很多企业对337调查望而却步，被动放弃。但是我国出口企业在进行是否应诉的利弊分析时，不仅要考虑到应诉的成本，还要考虑到不应诉带来的实际损失和潜在损失。对于美国的337调查，不应诉的做法就意味着败诉，意味着企业将长期失去美国市场。
2003年美国劲量电池对包括中国7家企业在内的24家美国境外电池公司提起的337调查中，中国企业积极应诉，获取了最终胜利。在这7家企业中也包括了中国的南孚。
积极应诉的具体对策有：
1． 对指控的内容作实质性答辩，分析权利人指控的基本条件是否具备
根据337条款的决定，权利人要想阻止他人所指控的产品进入美国市场，需满足两个基本条件：一是权利人在美国有可被要求强制实施的知识产权。如果指控人曾经在美国有过有效的专利或商标等，但由于没有继续交纳年费或到期未续展而失效，那么他就没有权利要求阻止该产品进入美国境内。二是权利人必须在美国以某种方式实施了该项权利，形成所谓的“美国工业”。
2．迅速聘请美国诉讼律师
在进展非常快的337调查中，尽快确定律师尤其重要。在提起诉讼前原告将会利有几个月的时间为其案件作准备。原告将于被告收到这一程序的通知前收集和审查一切文件，草拟各种查证请求，聘请各种必要的专家。案件可能在6到9个月内进入听证程序。因为语言问题，追赶时间的进程对于中国被告来说尤为困难。所以如果中国被告希望对337调查进行辩护，最好在了解到诉讼后的第一周内就聘请律师。
3．评估替代的解决方案
除了积极应诉外，还要考虑解决争议的其他可能性。在认清公司的优势和劣势下，可以考虑这些方案的可行性：
首先是和解的可能性。在分析有关诉讼的费用预算、胜负把握之后，如果认为自己胜负的可能性不大的话，就应争取与权利人和解，请求将自己从名单上除去。同时，在某些情况下，考虑将案件提交仲裁、调解或其他争议解决方案，这可能为双方节省大量的开支和时间。
（三）重视行会的力量
我国出口企业普遍存在着只关注产品出口的数量，只注重开拓产品销售、市场等现状，而漠视出口地的法律、法规、政策等现象。行业协会可以通过自己良好的信息渠道及掌握的专业知识，为出口企业提供相应的法律咨询服务。另外，结合其他国家产品出口到美国市场的现状，分析最近以来哪类产品容易因知识产权遭受到337调查，并及时予以通报。作为行业的管理者，行会宜发动所有出口企业的力量，准备专项基金以应对“337调查”。
行业协会还要组织国内企业应对国外不合理的法规和标准，对于不合理的规定要积极通过世贸组织等国际组织来交涉。行业协会应当帮助企业拒绝收取不合理的技术使用费，使企业安全使用引进技术和运用引进技术。行会宜积极、主动地与国内企业联系，帮助企业冲破新的技术壁垒。
参考文献：
［1］范世汶《337调查来了，我们应该怎么做》，摘自《中国律师》2006年4月。
［2］蔡四青《国际技术贸易与知识产权》，中国社会科学出版社2007年2月第1版。
［3］廖秀健《美国对华337调查原因分析及应对策略》，摘自《商业时代•学术评论》2006 年第4期。
［4］中国工业经济委员会、解决国际贸易争端协调委员会《应对国际贸易争端服务手册》，中国纺织出版社2006年2月第1版。
摘要：337调查程序是根据美国的337条款设立的诉讼程序，具有直接排除相关产品进入美国市场的苛刻效果，对中国的外贸出口也造成极大影响。本文探究337调查的根源，分析了其与Trips协议的矛盾，叙述了337调查的程序，最终对中国企业应对337调查提出了相应的法律建议，具有一定的理论和实践意义。
关键词：337调查；国际技术贸易；知识产权保护；应诉；行业协会
一、337调查的含义及产生原因
（一）何为337调查
337调查是在美国起诉知识产权侵权诉讼的途径之一。它是根据美国《1930年关税法案》第337节的规定而设立的诉讼程序，因此被称为“337调查”。最近一次修订的337条款规定，如果任何进口行为存在不公平行为，主要针对侵犯专利权或商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通商标权及其他商业侵权行为，并且对美国产业可能造成压抑或垄断，如果美国国际贸易委员会一旦认定了某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可以颁发命令，禁止进口该项产品。 其结果是特定企业的相关产品乃至全行为的相关产品都无法进入美国市场。［1］
337条款具有很大的杀伤力。发展中国家尤其是中国是最大的受害者。
（二）337调查产生的原因
1．中国企业知识产权竞争力尚存差距
一些新兴工业化国家，它从生产劳动密集型工业制成品向生产资本和技术密集型工业制成品的经济过渡过程中，把这些产品的生产基地逐渐转移到中国。但在中国加工并出口到美国的工业制成品中，有很大部分是缺乏自主知识产权而通过仿制或进行贴牌（OEM）等生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人要据关税法“337条款”以侵犯知识产权、进行不公平竞争为由向美国国际贸易委员会起诉。
2．中国对外贸易竞争力逐渐增强。
中国是一个崛起中的大国，其不断发展的对外贸易，让许多国家暗怀戒心。据我国海关统计，2002年我国实现进出口贸易额6208亿美元，居世界第四位。2003年进出口贸易额8512亿美元，贸易顺差200亿美元。2004年中美贸易逆差达到1600亿美元，这一巨额贸易逆差对美国工商、政治均产生一定影响，从而在一定程度上引起美国相关产业的不满。［3］
中国的高技术产品出口大幅度增长，市场份额越来越大，而且由以往的低附加值的“数量出口”转向了高技术含量的“质量出口”，了达国家对付中国企业强势的限制手段也从低端转达向高端，利用其本身的优势和有利于本身的游戏规则，连接向中国企业发起专利诉讼，兴起国际诉论。
3．世界贸易组织《TRIPS协议》知识产权保护水平的提高
在该协议中，拓展传统商标保护范围；增加工业品外观设计、集成电路布图设计、保护商业秘密以及控制技术许可协议中的限制竞争性行为等；增强了知识产权执法原则、实施知识产权国际保护程序上的国际义务、强调知识产权的边境保护等措施；增强了按照世界贸易组织的统一争端解决机制，缔约方可以进行交叉报复等规定。［2］一方面来讲这些规定确实有利于技术创新的产生和技术贸易的发展，但当知识产权保护超过了正常水平时，就可能会出现权利滥用的情况。
二、337调查的程序
337”调查可以由美国国内的生产厂商向国际贸易委员会提起，也可以由美国国际贸易委员会自行发动。“337”调查立案后分为如下几个阶段：行政法官的初步裁决、国际贸易委员会的复审和总统批准程序。行政法官在初裁前须经过事实调查、预听证会和听证等程序。
“337”调查的程序规则与美国民事诉讼规则基本相似。整个“337”调查一般在12到15个月内结案。在国际 贸易委员会终裁后60天内，当事人可以向美国联邦上诉法院上诉。
遭遇“337”调查的企业一旦被裁定侵犯了申请人在美国有效的可执行的专利、有效的可执行的经登记的版权、有效的可执行的经联邦注册的商标或经注册的掩膜作品，那么，被诉企业将面临:
（一） 驱逐令
有限驱逐令（limited exclusion order）：该驱逐令禁止被诉企业所有未经许可的侵犯了申请人知识产权的产品进入美国。被诉企业的关联公司及其权利继承人或被转让人，以及其他人也不得为被诉企业在国外制造和输入前述产品到美国。
无限驱逐令（unlimited exclusion order）：申请人可以要求国际贸易委员会裁定，所有侵犯本案所列知识产权的产品将不得进口到美国。换言之，所有涉案产品将不问来源地被排除在美国市场之外。
（二） 制止令
被诉企业不得出口到美国，在美国为涉案产品进行市场营销、分销、寻找代理商或分销商、销售、寻求销售或转让侵权产品。制止令同样适用于被诉企业的股东、管理人员、董事、雇员、代理人、被许可人、分销商、以股权或其他形式被控制的企业、被诉企业的继承人、被转让人等。而且，制止令针对的不仅是被诉企业已经完成的侵权，而且包括被诉企业在将来试图在美国清货的行为。违反制止令的行为会导致民事罚款或其他制裁。
三、中国企业应对337调查危害的法律建议
美国的337调查使得中国企业深受其苦，其应诉的费用高、后果的严苛性及程序的繁琐度都让人忘而却步。但是面对337调查的到来，一味逃避也不是长久之策。如何迎难而上，去保护本国产业、保护中国的对外贸易，将是值得探讨的问题。为此笔者建议如下：
（一）国内企业在知识产权方面要争取主动权，提高保护水平
对于“337调查”应诉企业来说，胜利的基本途径无非是两条，首先是通过自有专利迫使对方以专利交叉互换庭外和解；再者就是通过举证证明起诉企业的专利无效。无论采用哪一种应对策略，其前提就是手中的专利存量和对该类产品相关专利的深刻认识。
1．要避免侵犯他人的专利权
在进入美国市场之前，一定要先进行专利探索，确认是否有可能涉及自己的产品或产品制造发明方法的美国专利。认清国际竞争对手，分析竞争对手的知识产权，才可以确立有效的防御策略。
2．积极创造自己的知识产权并及时注册、获得保护
企业自身在知识产权方面要树立自己的主动权，这样才可以变被动为主动。应加大研发力度，开发享有自主知识产权的产品，熟悉知识产权保护的途径与法律救济途径。
3．建立有利于本国的高标准的知识产权保护制度
目前中国已有一套自身的知识产权保护制度。但是随着各国科学技术的发展，技工术研发能力的增强，初级专利制度已不能适应21世纪的科技发展水平。具体的建议有：政府相关职能部门要建立相应的技术预警信息平台；要建立国际技术产品质量认证体系数据库；建立健全与国际技术法规和标准体系的对接机制；建立建全国际技术贸易咨询服务机构等等。
（二）要有准备地积极应诉
“337调查”之所以让国内企业大皱眉头，还有一个主要原因是持续调查时间长，耗费财力巨大这就造成了很多企业对337调查望而却步，被动放弃。但是我国出口企业在进行是否应诉的利弊分析时，不仅要考虑到应诉的成本，还要考虑到不应诉带来的实际损失和潜在损失。对于美国的337调查，不应诉的做法就意味着败诉，意味着企业将长期失去美国市场。
2003年美国劲量电池对包括中国7家企业在内的24家美国境外电池公司提起的337调查中，中国企业积极应诉，获取了最终胜利。在这7家企业中也包括了中国的南孚。
积极应诉的具体对策有：
1． 对指控的内容作实质性答辩，分析权利人指控的基本条件是否具备
根据337条款的决定，权利人要想阻止他人所指控的产品进入美国市场，需满足两个基本条件：一是权利人在美国有可被要求强制实施的知识产权。如果指控人曾经在美国有过有效的专利或商标等，但由于没有继续交纳年费或到期未续展而失效，那么他就没有权利要求阻止该产品进入美国境内。二是权利人必须在美国以某种方式实施了该项权利，形成所谓的“美国工业”。
2．迅速聘请美国诉讼律师
在进展非常快的337调查中，尽快确定律师尤其重要。在提起诉讼前原告将会利有几个月的时间为其案件作准备。原告将于被告收到这一程序的通知前收集和审查一切文件，草拟各种查证请求，聘请各种必要的专家。案件可能在6到9个月内进入听证程序。因为语言问题，追赶时间的进程对于中国被告来说尤为困难。所以如果中国被告希望对337调查进行辩护，最好在了解到诉讼后的第一周内就聘请律师。
3．评估替代的解决方案
除了积极应诉外，还要考虑解决争议的其他可能性。在认清公司的优势和劣势下，可以考虑这些方案的可行性：
首先是和解的可能性。在分析有关诉讼的费用预算、胜负把握之后，如果认为自己胜负的可能性不大的话，就应争取与权利人和解，请求将自己从名单上除去。同时，在某些情况下，考虑将案件提交仲裁、调解或其他争议解决方案，这可能为双方节省大量的开支和时间。
（三）重视行会的力量
我国出口企业普遍存在着只关注产品出口的数量，只注重开拓产品销售、市场等现状，而漠视出口地的法律、法规、政策等现象。行业协会可以通过自己良好的信息渠道及掌握的专业知识，为出口企业提供相应的法律咨询服务。另外，结合其他国家产品出口到美国市场的现状，分析最近以来哪类产品容易因知识产权遭受到337调查，并及时予以通报。作为行业的管理者，行会宜发动所有出口企业的力量，准备专项基金以应对“337调查”。
行业协会还要组织国内企业应对国外不合理的法规和标准，对于不合理的规定要积极通过世贸组织等国际组织来交涉。行业协会应当帮助企业拒绝收取不合理的技术使用费，使企业安全使用引进技术和运用引进技术。行会宜积极、主动地与国内企业联系，帮助企业冲破新的技术壁垒。
参考文献：
［1］范世汶《337调查来了，我们应该怎么做》，摘自《中国律师》2006年4月。
［2］蔡四青《国际技术贸易与知识产权》，中国社会科学出版社2007年2月第1版。
［3］廖秀健《美国对华337调查原因分析及应对策略》，摘自《商业时代•学术评论》2006 年第4期。
［4］中国工业经济委员会、解决国际贸易争端协调委员会《应对国际贸易争端服务手册》，中国纺织出版社2006年2月第1版。