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摘要：“渝富桥”商标异议案中五个程序的认定结果依次相反，这反映了《商标法》（2013）修改前近似商标注册审查实务中存在着严重的分歧。这种分歧源于原来的《商标法》对近似商标界定不明确，实践中对近似商标的内涵及其与准予注册之间的逻辑关系认识不一致。以体系解释的方法来理解《商标法》（2013）第30条，近似商标申请注册审查标准是一个多层级递进式的逻辑结构：第一步，对申请注册商标构成近似商标的层进式审查：一是审查申请注册商标与引证商标的标志是否构成近似；二是审查申请注册商标是否完全具备商品关联性、空间和时间重合性三要件；三是判定申请注册商标是否属于近似商标。第二步，对属于近似商标的申请注册商标，进一步作是否符合注册标准的层进式审查：一是审查申请注册商标是否容易导致与引证商标的混淆；二是审查有无阻却违法的事由；三是商标局决定是否准予初步审定公告或注册。
关键词：近似商标；识别性；“渝富桥”
中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：16738268（2014）06003807
新修改后的《商标法》（简称《商标法》（2013））已于2014年5月正式实施。《商标法》自制定以来，关于申请注册商标不予公告制度的文字表述一直没有变化，但实践中的具体适用却存在很大分歧。适用该制度的核心与难点在于：什么样的申请注册商标才是该制度中的近似商标①。“渝富桥”商标异议案就体现了这种分歧：不仅“渝富桥”商标（简称争议商标）持有人和“富侨”商标（简称引证商标）权利人的观点相反，所经历的五个裁判程序，其裁判结果也是“一正一反”依次交替②。“过山车”式的裁判过程，对实践工作以及引导公众正确使用商标等方面，都造成了巨大的现实困惑。“渝富桥”商标自申请注册到异议案再审终结，正好经历了《商标法》（2001）实施的全过程，其异议案的再审判决又介于《商标法》（2013）修订后和正式实施前，这对研究如何适用《商标法》（2013）相关规定，具有标本式的价值。因此，本文以该案例为基础，着重研究适用《商标法》（2013）第30条时关于涉嫌标志近似的商标申请注册的审查问题，以期对重构近似商标注册审查标准有所助益。一、“渝富桥”商标异议案：同一商标能否注册为何观点迥异（一）案情简介及五个裁判机关的裁判分歧
引证商标“富侨及图”（简称“富侨”）商标是图文及颜色组合商标，由重庆富侨保健服务有限公司（简称富侨公司）于2001年7月申请注册，并于2002年11月被核定注册在第42类美容院等服务上。争议商标“渝富桥YUFUQIAO”（简称“渝富桥”）由杨世群于2002年12月申请注册，指定使用在第44类美容院等服务上。引证商标自2001年2月以来在重庆及全国具有一定知名度，争议商标自2006年8月以来在全国享有一定市场声誉。初审公告后，富侨公司在法定期限内提出异议。再审程序另查明，与争议商标直接关联的四川渝富桥投资管理有限公司和四川渝富桥保健有限公司分别成立于2000年1月和2001年3月。异议审查裁定准予“渝富桥”注册；而随后的复审、一审、二审和再审裁判，依次否定了前一个程序的裁判结果，再审最终的判决结果，支持了异议审查的裁定。
从整体上来看，五个程序认定事实所依据的证据基本相同；对争议商标是否构成《商标法》（2001）第28条规定的近似商标，三级法院判断标准基本一致：“既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”但是，五个裁判机关的裁判结果如此大相径庭，孰是孰非，确有分析的必要。
1.关于争议商标与引证商标标志近似性的认定。标志符号（即标志）近似性是判断商标近似的基础。三级法院最明显的分歧在于两商标标志的文字组合元素有无固定含义以及对整体认知的作用，详见表1所示。
2.关于争议商标与引证商标是否混淆的认定。三级法院都从标志近似性、商品关联性、实际使用地域、持续使用时间，以及两者的市场知名度、声誉或市场格局等，来判断两者的混淆可能性。但最为明显的区别是：二审法院着重在特定时间基点（本文称之为比较时间点）——争议商标申请注册日来比较，并考虑不正当抢注及傍名牌的可能性；而一审与再审法院则没有明确这一点，具体详见表2所示。
表1三级法院对争议商标与引证商标标志近似性的认定
表2三级法院关于争议商标与引证商标是否混淆的判断
（二）问题的提出：《商标法》（2013）的适用能否避免上述分歧“渝富桥”商标异议案既让当事人耗时费力，又浪费大量司法资源，不仅导致相关机关的权威与公信深受质疑，商标注册实务和商标市场使用也难以从中寻求正确的引导。问题的关键就在于：同一件商标应否注册，相关机关为何分歧如此明显？基于《商标法》（2013），能否重新构建更加公正、更具有可操作性的近似商标注册审查标准，尽可能消除实务中的分歧？本文尝试作一些探究，以便抛砖引玉。二、“渝富桥”注册审查意见分歧的原因分析（一）对商标标志与识别性的关系认识存在分歧
作为商标权的客体，商标具有非物质性 [1]和符号性。商标首先是一种标志符号，由各种可感觉（当前只有可视与可听）符号元素构成。这种符号主要用于在商品提供者（始端）与受众（终端，尤其是消费者）之间传递或传播特定提供者及其商品以及两者关系的信息。这种信息一旦纯化到相关公众可以将特定商标与特定商品及其提供者联系起来，就形成了商标的识别功能（识别性）。商标只有标志和识别性合二为一才具备商业识别意义。没有标志，识别性无以依托；而没有识别性，标志就没有商标之实，它可以有其他领域的价值，但无商业识别价值。因此，当且仅当标志和识别性合二为一时，才成就商业识别意义上的商标。商标还具有另一个特征，识别性随时都在变化，且可以发生实质性改变，但标志却一成不变。商标能够进行近似比较的实质是标志，商标显著性或知名度的实质则是其识别性的强弱。标志近似性直接受人们主观认知的影响，通常以先认知的商标为参照，将后认识的商标与之比较。而商标标志独创性、商标的显著性或知名度既影响标志近似的认知，也直接影响两商标混淆可能性的判断。在“渝富桥”商标异议案中，引证商标标志的构成元素在丰富的图形与颜色组合之中嵌入“富侨”两字，具有特殊美感和独创性；而争议商标以汉字及其拼音组合。单纯从整体图案来比较，两者区别的确明显；但两商标均源于重庆，其服务对象主要为华语民众，且两件商标命名也以汉字及其拼音为主，汉字就成为关键感知部分，差别是一定的，但整体感知上近似是显而易见的；至于认定“富侨”有固定含义，并认定两者差别明细，似乎难以让人信服。 （二）对商标注册和初步审定的法律意义认识不足
商标的注册和使用，都是对外公示该商标的存在以及新权益的产生与归属。但商标注册过程中的政府性公告公示，其效力范围和公信力远高于一般的使用；而商标的最终价值则体现为通过实际持续使用而获得的实际识别性和商业价值。这是注册主义原则、申请在先原则和使用在先原则的法理基础。商标注册和使用都必须具有合法性，或者不法情形已被消除，否则不能产生合法权益。只不过两者合法性判断标准并不相同。例如《商标法》（2013）第11条规定的标志作为商标，如果没有其他不法情形（主要为不法妨碍他人合法权益），即便毫无识别性，其使用并不违法；但注册则不同，这类标志，只有通过以商标方式使用获得足够的识别性，才允许注册，否则，被视为不法（含不法妨碍公共利益）。反过来，商标已合法注册或初步审定的法律意义和已合法使用也不同。商标注册产生新的商标权，推定在核准注册的地域范围和有效期内具有足够的识别性；商标权利人有积极合法行使的权利（专用权），也有消极对抗的权利（本文称之为禁止权），即“任何其他人都负有义务，允许权利人享有这种法益，并不侵犯这种权法益”[2]300；商标的初步审定公告，则推定其持有人享有在先权，即禁止不法妨碍该权益的其他申请注册或使用。因此，《商标法》之所以规定，近似商标申请注册不予公告或核准，就是推定这种公告或注册，是对引证商标权造成不法妨碍或侵犯。“渝富桥”商标异议案中，在二审程序终结前，既有证据证明争议商标构成近似商标，应当推定持有人的申请注册和使用均构成违法，且引证商标权自身的强弱和争议商标事后实际获得的识别性不是抗辩不法的事由。
（三）对商标及商标权的时间性认识不足
首先，商标具有持续使用的特性参见《商标法》（2013）第14条，关于驰名商标的认定，商标持续使用是重要参考因素。。商标必须通过持续公示来强化商标的识别功能和累增既有商业价值。注册公告公示的效力强大，但受众范围和持续时间有限，多样化多层级的市场自主持续诚信使用才是商标强化识别性和提升商业价值的更有效途径。商标使用与其识别性强弱和商业价值大小有着特殊的直接关系：既有商业价值不会短时间耗损殆尽，且必须通过再持续使用才能最终变现为现实利益；而诚信持续使用通常又在原有商业价值上累增了新的既有价值，商标的识别性和商业价值依赖于持续使用并围绕持续使用呈螺旋上升或累增的趋势。因此，合法商标的持续诚信使用是合法的 [3]。其次，商标权的时间性。任何法律关系和权利都具有时间性 [2]259，商标权的时间性更为明显：权利取得与灭失均有法律明确规定；商标禁止权的强弱具有变动性（同一商标权）和差别性（不同商标权之间）[3]。第三，商标混淆具有同时性。理论上，时间可以分为静止性可测量的时间（物的时间）和动态性绵延（真正的时间）[4]。而比较商标是否混淆是基于人的认知，具有动态性，商标识别性也是动态流变的；商标申请注册过程中的行为又具有静止性，以特定时间点向后具有特定的法律效力[5]。因此，比较两个以上商标的混淆可能性，应以特定时间点（比较时间点）的相关公众多数人的认知为标准。具体到个案，还需要比较两者的初始使用这里的商标初始使用是指符合《商标法》规定的有效使用的开始，通常是指有效的持续使用的开始。、申请注册或初步审定公告或注册时间的先后，再公正确定比较时间点。按照上述理论，“渝富桥”商标异议案中，直至二审审结，因争议商标持有人没有证明其享有在先权，且其申请注册日在引证商标注册日后，引证商标权自引证商标注册日向后享有禁止权，推定争议商标的注册容易导致与引证商标混淆，因此以引证商标注册日为比较时间点更为合理。商标评审委员会和二审法院以争议商标申请注册日为比较时间点也可，但无须以引证商标的现实识别性为基础做比较。再审阶段另查明了争议商标持有人享有在先商号权，其商标使用具有合法性，但申请注册是否合法则需要判断在申请注册时是否具有对抗引证商标权的识别性，因此，以争议商标申请注册日来判断该商标注册是否容易导致混淆更合适。三、 “渝富桥”注册审查意见分歧的法律解析（一）体系解释下《商标法》（2013）第30条的近似商标的内涵
法律适用与解释必须以公正为目的。而法律的内部自洽性和“探究法律在今日之法秩序中的标准意义”[6]，是法律解释的基础性依据。法律来源于生活并回归生活，“捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断”还需要根据历史经验以及心理学、社会学等方法去探索、认知和把握[7]。因为立法技术及历史发展等原因，法律适用通常并不能简单通过文义来解释相关规定，体系解释是法律适用的惯常手段[8]。适用《商标法》采用体系解释尤为必要，必要时，还需以“《商标法》→竞争法→一般民法”顺序进行大体系化的解释[9]。
《商标法》（2013）修正了某些理念、原则或规则，如矫正了注册主义原则的偏差，引入侵权基于“混淆”的国际通说，明确了诚实信用原则，强调行为人主观过错的法律意义和在先使用商标的实体权利① [10]等，基于法律适用逻辑和价值取向的一致性、《商标法》整体的内在自洽性与一致性，《商标法》（2013）第30条规定的近似商标应当解释为：与引证商标相比较，申请注册的商标与之标志相同或近似、指定使用的商品相同或类似，且在相应的比较时间点上，其实际使用的空间和时间范围均被引证商标所覆盖。
① 在司法实践中，某些法院认为，享有在先权的商标仅仅在已注册商标注册前的使用才合法，在注册后的使用依旧侵权，如“杜家鸡”商标案；有些法院认为在先权只是一种程序性权利，仅在商标注册异议程序或注册商标宣告无效程序中有效，并不享有实体权利。这些观点忽略了商标的时间性，忽略了程序权利的非独立性等问题。（二）以《商标法》（2013）重新审视“渝富桥”商标异议案
首先，争议商标“渝富桥”与引证商标“富侨”相比较，标志近似并无异议；双方指定使用的商品类似，直至二审判决生效时，既有事实表明，争议商标的空间和时间范围均被引证商标所覆盖。因此，争议商标构成第30条规定的近似商标，依据商标注册主义原则，推定该商标注册容易导致与引证商标混淆，除非争议商标持有人能提供相反的证据，否则无须判断混淆可能性。在没有阻却违法事由的前提下，应当不予公告或注册。其次，因争议商标在先权的证实，其时间范围并没有被引证商标完全覆盖，此时的争议商标并非第30条中的近似商标，须以该条中“凡不符合本法规定”为标准另行审查认定。但是，申请注册是否合法，还须以此时的争议商标经过之前的持续使用获得足够的识别性为前提；基于引证商标的独创性以及两者标志的近似性，判断争议商标的识别性，还须以争议商标申请注册日为比较时间点审查其与引证商标的混淆可能性。至于2006年已经获得了足够识别性的争议商标是否具有可注册性，还需要界定，该商标在引证商标注册之后的继续使用扩展到重庆之外的地域，是否符合《商标法》（2013）第59条之“原有范围”的规定。此外，如果因为权力机关的法律和司法引导不明确，在引证商标注册过程中，争议商标持有人的在先抗辩权没有实现并不能归咎于该持有人，根据诚实信用、利益平衡和信赖利益保护原则，商标局确认的注册日并无不妥。 四、近似商标申请注册审查标准的层递式建构基于《商标法》（2013）内在的整体逻辑关系和体系解释，判断一件申请注册的商标是否属于《商标法》（2013）第30条规定的近似商标并且是否应当准予初步审定公告或注册，实际上是有内在的层级性和递进性的法律逻辑，即通过与引证商标比较，经过二大步骤、多个层级，依次递进判定申请注册商标的可注册性。以申请注册商标不予公告为例，第一步，必须对申请注册商标本身的近似性进行判定，分三个层级依次递进：第一层级，必须先判定两商标的标志近似；第二层级，商品关联性、时间与空间重合性三要件必须都具备；第三层级，确认申请注册商标属于近似商标。第二步，对属于近似商标的申请注册商标决定不予公告，同样需要三个层级依次递进判断：第四层级，该商标的注册容易导致与引证商标的混淆；第五层级，无阻却违法的事由；第六层级，决定不予公告。因此，近似商标注册审查标准的建构也应当依此逻辑进行。
（一）申请注册商标属于近似商标的审查标准
1.申请注册商标与引证商标标志近似性的判定
这是近似商标注册审查标准的根基。当且仅当申请注册商标与引证商标的标志近似得到确认，才有必要进行下面的审查。首先，商标标志通常需要简洁、易记、独特，特别部分是公众感知的重点；因文字对人们认知和记忆的高效性，如果有文字部分且文字是商标名称的主要组成部分，则标志以文字为主体。其次，标志近似性判断是一种主观认识客观化。人们关于对象近似性问题的认知过程，通常以先认知的对象为参照物，将后感知的对象与之比较。因此，商标的在先性、识别性和标志的独创性对相关公众认知标志近似性问题有明显的影响。第三，标志近似性认定，应当在隔离状态下，以相关公众的一般认知能力为基础，以大多数人的认知为标准。
2.商品关联性、时间重合性与空间重合性的判断
其一，商品关联性。商标的实质就是指示商品来源，而商标关联性影响这种指示的唯一性。通常，考察商品关联性可参照《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》。但商品关联性同样是一个主观认识客观化问题，还需权衡商品本身的各种性征、内容和消费群体等因素后综合认定。其二，时间重合性。时间重合性以两商标初始使用或申请注册时间的先后来判断。引证商标已注册且未被注销，或有效期或续展期届满后未满1年，而申请注册商标初始使用时间晚于引证商标相应时间的；引证商标已初步审定公告，而申请注册商标初始使用晚于引证商标相应时间的，则两商标的时间范围重合，否则，时间不重合。其三，空间重合性。空间重合性以比较时间点为基础，如果申请注册商标的空间范围完全被引证商标所覆盖，则认定两商标的空间重合，否则，两者空间不重合。因为比较时间点不同，申请注册商标和引证商标各自的空间范围并不相同。通常，引证商标的空间范围以推定范围为原则，以实际使用范围为补充；相应地，申请注册商标的空间范围以实际使用范围为原则，以推定范围为补充。
3.《商标法》（2013）第30条中的近似商标的判断
在标志近似已被确认的情况下，只有商品关联性、空间重合性和时间重合性三要件均具备时，申请注册商标才属于《商标法》（2013）第30条中的近似商标。换言之，当两商标的标志相同或近似、所指定使用的商品类别相同或类似，并且申请注册商标的时间和空间范围均被引证商标所覆盖，则申请注册商标即为近似商标。否则，只要商品关联性、时间重合性和空间重合性三个要件欠缺之一，尽管标志相同或近似，申请注册商标也不属于近似商标。
（二）近似商标申请注册的审查标准
1.近似商标是否容易导致混淆的判断标准
当申请注册商标被认定为近似商标后，首要的问题就是判断该商标的注册是否容易导致与引证商标的混淆。通常，推定近似商标的注册容易导致混淆。但也存在例外，只不过这需要申请注册商标持有人来证明。首先，因某些商品的独特性，商标丧失区别商标来源的基本作用。因商标在多环节非直接交易的商品流通过程中，其识别性才有用武之地；否则，商品在消费者与提供者（或代理人）面对面进行交易时，商标就丧失了商业识别作用。需要明确的是，互联网时代，由于商标使用（尤其广告宣传）多样化以及信息传播无碍化，即便商品以直接交易为主，关联的商品上使用近似商标仍有混淆可能性。其次，因特殊历史原因导致实际的商标共存。例如传统老字号的标志被多个不同主体作为商标使用，例如“张小泉”、“泥人张”等，这些商标都具有足够的识别性，甚至达到驰名标准，已不会引发混淆。再次，非因申请注册商标持有人的原因而导致其商标与引证商标持续共存，且已能够相互区别。最后，引证商标使用的是无独创性甚至《商标法》禁止或限制性标志的，或者属于特定地域的商品名称或品质称谓的，推定他人使用的近似商标不容易导致与引证商标混淆。例如“杜家鸡”、“老麻”“杜家鸡”是湖北省松滋地区的具有上百年历史的一道特色名菜的名称；“老麻”是四川、重庆及其周边部分地区表示“四川菜”的质量，或者“四川菜”的一种主要底料是以特殊工艺加工而成。。
2.容易导致混淆的近似商标的阻却违法事由
容易导致混淆的近似商标，是否不予公告或注册，还需要考察是否存在阻却注册违法的事由。这类事由中最重要的是引证商标权利人的同意，即同意申请注册商标的注册。这种同意通常是明示的、明确的，可以以合同方式、单方声明或以行为明示同意申请注册商标的注册或明确放弃行使禁止权。关于默许，应当以明知为前提。根据民事“禁止反悔”原则，明示同意或明知而默许不得反悔。此外，某些特殊情况下，申请注册商标持有人基于信赖已经发生法律效力的裁判而申请注册商标，也可能成为阻却违法事由。例如，法院以某商标3年不使用而判决撤销该商标，该判决生效后，持有人基于对生效判决的信赖而使用并申请注册与被撤销商标近似的商标，但后来因再审撤销上述生效判决，且商标局恢复了原权利人商标的注册。这种情形下，他人因无过错且所使用的商标具有足够的识别性，准予注册更为公正。 3.准予近似商标注册
对于容易导致混淆且无阻却违法具体事由的近似商标，不予公告或注册都是合法的。但是，对于不容易导致混淆且无其他违法情形的近似商标，或者，虽然容易导致混淆但却存在阻却违法的具体事由的近似商标，准予公告或注册，更为公正与公平。但是，为了防止混淆或防止未来可能引发混淆，责令申请注册商标持有人另外附加区别性标识以示其更强的识别性，是更佳方案。
五、结语
“渝富桥”商标异议案对如何正确适用《商标法》、如何准确把握近似商标注册审查标准的法律本质，具有启发意义。以体系解释的方法来审视《商标法》（2013）第30条，近似商标申请注册审查标准应当是一个层级递推的法律逻辑结构：首先必须先对申请注册商标是否属于该条规定的近似商标进行判断，在确认的基础上，才能进一步判断近似商标是否符合注册审查标准，即先对商标近似与否进行审查；然后才有审查可注册性的必要。审查申请注册商标是否属于近似商标也是一个层级递进式的逻辑判断过程：以认定两商标标志近似为基础，综合商品关联性、时间和空间重合性三要件，才能判定。而近似商标是否准予注册，依旧需要层层递进：先确定申请注册商标容易导致混淆后，才能再进行有无阻却违法事由的判断，最后确定是否应当准予公告或注册。
参考文献：
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Registration and Examination Standards of Similar Trademark：
Taking “Yu Fu Qiao” Trademark Opposition Case as the Breakthrough Point
ZHAO Zhenhua， HUANG Chun
（Chongqing No.5 Intermediate People’s Court， Chongqing 400015， China）
Abstract：The different results of five procedures of “Yu Fu Qiao” trademark opposition case reflect the serious differences in the practice of Registration and Examination of similar trademark before the modification of the Trademark Law （2013）. This divergence comes from the different understanding of logical relation between the similar trademark and the approval of registration. The meaning of the article 30 of the trademark law （2013） with the system interpretation method is： the registration and examination standard of similar trademark is a multi and progressive logical structure. The first step， the progressive examination for whether the trademark applying for the registration constitutes the similar trademark： first， whether the disputed trademark and the cited trademark are similar； second， whether the disputed trademark constitutes a similar trademark with the requirement of the association and the coincidence of space and time； third， whether the trademark applying for the registration constitutes the similar trademark. The second step，the progressive examination for whether the trademark applying for the registration conforms to the registration standard： first， whether the disputed trademark easily leads to the confusion of the cited trademark； second，whether the disputed trademark is illegal； third， whether the Trademark Office decides to approve the registration.
Key words：similar trademark； identity； “Yu Fu Qiao”
（编辑：刘仲秋）
关键词：近似商标；识别性；“渝富桥”
中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：16738268（2014）06003807
新修改后的《商标法》（简称《商标法》（2013））已于2014年5月正式实施。《商标法》自制定以来，关于申请注册商标不予公告制度的文字表述一直没有变化，但实践中的具体适用却存在很大分歧。适用该制度的核心与难点在于：什么样的申请注册商标才是该制度中的近似商标①。“渝富桥”商标异议案就体现了这种分歧：不仅“渝富桥”商标（简称争议商标）持有人和“富侨”商标（简称引证商标）权利人的观点相反，所经历的五个裁判程序，其裁判结果也是“一正一反”依次交替②。“过山车”式的裁判过程，对实践工作以及引导公众正确使用商标等方面，都造成了巨大的现实困惑。“渝富桥”商标自申请注册到异议案再审终结，正好经历了《商标法》（2001）实施的全过程，其异议案的再审判决又介于《商标法》（2013）修订后和正式实施前，这对研究如何适用《商标法》（2013）相关规定，具有标本式的价值。因此，本文以该案例为基础，着重研究适用《商标法》（2013）第30条时关于涉嫌标志近似的商标申请注册的审查问题，以期对重构近似商标注册审查标准有所助益。一、“渝富桥”商标异议案：同一商标能否注册为何观点迥异（一）案情简介及五个裁判机关的裁判分歧
引证商标“富侨及图”（简称“富侨”）商标是图文及颜色组合商标，由重庆富侨保健服务有限公司（简称富侨公司）于2001年7月申请注册，并于2002年11月被核定注册在第42类美容院等服务上。争议商标“渝富桥YUFUQIAO”（简称“渝富桥”）由杨世群于2002年12月申请注册，指定使用在第44类美容院等服务上。引证商标自2001年2月以来在重庆及全国具有一定知名度，争议商标自2006年8月以来在全国享有一定市场声誉。初审公告后，富侨公司在法定期限内提出异议。再审程序另查明，与争议商标直接关联的四川渝富桥投资管理有限公司和四川渝富桥保健有限公司分别成立于2000年1月和2001年3月。异议审查裁定准予“渝富桥”注册；而随后的复审、一审、二审和再审裁判，依次否定了前一个程序的裁判结果，再审最终的判决结果，支持了异议审查的裁定。
从整体上来看，五个程序认定事实所依据的证据基本相同；对争议商标是否构成《商标法》（2001）第28条规定的近似商标，三级法院判断标准基本一致：“既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”但是，五个裁判机关的裁判结果如此大相径庭，孰是孰非，确有分析的必要。
1.关于争议商标与引证商标标志近似性的认定。标志符号（即标志）近似性是判断商标近似的基础。三级法院最明显的分歧在于两商标标志的文字组合元素有无固定含义以及对整体认知的作用，详见表1所示。
2.关于争议商标与引证商标是否混淆的认定。三级法院都从标志近似性、商品关联性、实际使用地域、持续使用时间，以及两者的市场知名度、声誉或市场格局等，来判断两者的混淆可能性。但最为明显的区别是：二审法院着重在特定时间基点（本文称之为比较时间点）——争议商标申请注册日来比较，并考虑不正当抢注及傍名牌的可能性；而一审与再审法院则没有明确这一点，具体详见表2所示。
表1三级法院对争议商标与引证商标标志近似性的认定
表2三级法院关于争议商标与引证商标是否混淆的判断
（二）问题的提出：《商标法》（2013）的适用能否避免上述分歧“渝富桥”商标异议案既让当事人耗时费力，又浪费大量司法资源，不仅导致相关机关的权威与公信深受质疑，商标注册实务和商标市场使用也难以从中寻求正确的引导。问题的关键就在于：同一件商标应否注册，相关机关为何分歧如此明显？基于《商标法》（2013），能否重新构建更加公正、更具有可操作性的近似商标注册审查标准，尽可能消除实务中的分歧？本文尝试作一些探究，以便抛砖引玉。二、“渝富桥”注册审查意见分歧的原因分析（一）对商标标志与识别性的关系认识存在分歧
作为商标权的客体，商标具有非物质性 [1]和符号性。商标首先是一种标志符号，由各种可感觉（当前只有可视与可听）符号元素构成。这种符号主要用于在商品提供者（始端）与受众（终端，尤其是消费者）之间传递或传播特定提供者及其商品以及两者关系的信息。这种信息一旦纯化到相关公众可以将特定商标与特定商品及其提供者联系起来，就形成了商标的识别功能（识别性）。商标只有标志和识别性合二为一才具备商业识别意义。没有标志，识别性无以依托；而没有识别性，标志就没有商标之实，它可以有其他领域的价值，但无商业识别价值。因此，当且仅当标志和识别性合二为一时，才成就商业识别意义上的商标。商标还具有另一个特征，识别性随时都在变化，且可以发生实质性改变，但标志却一成不变。商标能够进行近似比较的实质是标志，商标显著性或知名度的实质则是其识别性的强弱。标志近似性直接受人们主观认知的影响，通常以先认知的商标为参照，将后认识的商标与之比较。而商标标志独创性、商标的显著性或知名度既影响标志近似的认知，也直接影响两商标混淆可能性的判断。在“渝富桥”商标异议案中，引证商标标志的构成元素在丰富的图形与颜色组合之中嵌入“富侨”两字，具有特殊美感和独创性；而争议商标以汉字及其拼音组合。单纯从整体图案来比较，两者区别的确明显；但两商标均源于重庆，其服务对象主要为华语民众，且两件商标命名也以汉字及其拼音为主，汉字就成为关键感知部分，差别是一定的，但整体感知上近似是显而易见的；至于认定“富侨”有固定含义，并认定两者差别明细，似乎难以让人信服。 （二）对商标注册和初步审定的法律意义认识不足
商标的注册和使用，都是对外公示该商标的存在以及新权益的产生与归属。但商标注册过程中的政府性公告公示，其效力范围和公信力远高于一般的使用；而商标的最终价值则体现为通过实际持续使用而获得的实际识别性和商业价值。这是注册主义原则、申请在先原则和使用在先原则的法理基础。商标注册和使用都必须具有合法性，或者不法情形已被消除，否则不能产生合法权益。只不过两者合法性判断标准并不相同。例如《商标法》（2013）第11条规定的标志作为商标，如果没有其他不法情形（主要为不法妨碍他人合法权益），即便毫无识别性，其使用并不违法；但注册则不同，这类标志，只有通过以商标方式使用获得足够的识别性，才允许注册，否则，被视为不法（含不法妨碍公共利益）。反过来，商标已合法注册或初步审定的法律意义和已合法使用也不同。商标注册产生新的商标权，推定在核准注册的地域范围和有效期内具有足够的识别性；商标权利人有积极合法行使的权利（专用权），也有消极对抗的权利（本文称之为禁止权），即“任何其他人都负有义务，允许权利人享有这种法益，并不侵犯这种权法益”[2]300；商标的初步审定公告，则推定其持有人享有在先权，即禁止不法妨碍该权益的其他申请注册或使用。因此，《商标法》之所以规定，近似商标申请注册不予公告或核准，就是推定这种公告或注册，是对引证商标权造成不法妨碍或侵犯。“渝富桥”商标异议案中，在二审程序终结前，既有证据证明争议商标构成近似商标，应当推定持有人的申请注册和使用均构成违法，且引证商标权自身的强弱和争议商标事后实际获得的识别性不是抗辩不法的事由。
（三）对商标及商标权的时间性认识不足
首先，商标具有持续使用的特性参见《商标法》（2013）第14条，关于驰名商标的认定，商标持续使用是重要参考因素。。商标必须通过持续公示来强化商标的识别功能和累增既有商业价值。注册公告公示的效力强大，但受众范围和持续时间有限，多样化多层级的市场自主持续诚信使用才是商标强化识别性和提升商业价值的更有效途径。商标使用与其识别性强弱和商业价值大小有着特殊的直接关系：既有商业价值不会短时间耗损殆尽，且必须通过再持续使用才能最终变现为现实利益；而诚信持续使用通常又在原有商业价值上累增了新的既有价值，商标的识别性和商业价值依赖于持续使用并围绕持续使用呈螺旋上升或累增的趋势。因此，合法商标的持续诚信使用是合法的 [3]。其次，商标权的时间性。任何法律关系和权利都具有时间性 [2]259，商标权的时间性更为明显：权利取得与灭失均有法律明确规定；商标禁止权的强弱具有变动性（同一商标权）和差别性（不同商标权之间）[3]。第三，商标混淆具有同时性。理论上，时间可以分为静止性可测量的时间（物的时间）和动态性绵延（真正的时间）[4]。而比较商标是否混淆是基于人的认知，具有动态性，商标识别性也是动态流变的；商标申请注册过程中的行为又具有静止性，以特定时间点向后具有特定的法律效力[5]。因此，比较两个以上商标的混淆可能性，应以特定时间点（比较时间点）的相关公众多数人的认知为标准。具体到个案，还需要比较两者的初始使用这里的商标初始使用是指符合《商标法》规定的有效使用的开始，通常是指有效的持续使用的开始。、申请注册或初步审定公告或注册时间的先后，再公正确定比较时间点。按照上述理论，“渝富桥”商标异议案中，直至二审审结，因争议商标持有人没有证明其享有在先权，且其申请注册日在引证商标注册日后，引证商标权自引证商标注册日向后享有禁止权，推定争议商标的注册容易导致与引证商标混淆，因此以引证商标注册日为比较时间点更为合理。商标评审委员会和二审法院以争议商标申请注册日为比较时间点也可，但无须以引证商标的现实识别性为基础做比较。再审阶段另查明了争议商标持有人享有在先商号权，其商标使用具有合法性，但申请注册是否合法则需要判断在申请注册时是否具有对抗引证商标权的识别性，因此，以争议商标申请注册日来判断该商标注册是否容易导致混淆更合适。三、 “渝富桥”注册审查意见分歧的法律解析（一）体系解释下《商标法》（2013）第30条的近似商标的内涵
法律适用与解释必须以公正为目的。而法律的内部自洽性和“探究法律在今日之法秩序中的标准意义”[6]，是法律解释的基础性依据。法律来源于生活并回归生活，“捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断”还需要根据历史经验以及心理学、社会学等方法去探索、认知和把握[7]。因为立法技术及历史发展等原因，法律适用通常并不能简单通过文义来解释相关规定，体系解释是法律适用的惯常手段[8]。适用《商标法》采用体系解释尤为必要，必要时，还需以“《商标法》→竞争法→一般民法”顺序进行大体系化的解释[9]。
《商标法》（2013）修正了某些理念、原则或规则，如矫正了注册主义原则的偏差，引入侵权基于“混淆”的国际通说，明确了诚实信用原则，强调行为人主观过错的法律意义和在先使用商标的实体权利① [10]等，基于法律适用逻辑和价值取向的一致性、《商标法》整体的内在自洽性与一致性，《商标法》（2013）第30条规定的近似商标应当解释为：与引证商标相比较，申请注册的商标与之标志相同或近似、指定使用的商品相同或类似，且在相应的比较时间点上，其实际使用的空间和时间范围均被引证商标所覆盖。
① 在司法实践中，某些法院认为，享有在先权的商标仅仅在已注册商标注册前的使用才合法，在注册后的使用依旧侵权，如“杜家鸡”商标案；有些法院认为在先权只是一种程序性权利，仅在商标注册异议程序或注册商标宣告无效程序中有效，并不享有实体权利。这些观点忽略了商标的时间性，忽略了程序权利的非独立性等问题。（二）以《商标法》（2013）重新审视“渝富桥”商标异议案
首先，争议商标“渝富桥”与引证商标“富侨”相比较，标志近似并无异议；双方指定使用的商品类似，直至二审判决生效时，既有事实表明，争议商标的空间和时间范围均被引证商标所覆盖。因此，争议商标构成第30条规定的近似商标，依据商标注册主义原则，推定该商标注册容易导致与引证商标混淆，除非争议商标持有人能提供相反的证据，否则无须判断混淆可能性。在没有阻却违法事由的前提下，应当不予公告或注册。其次，因争议商标在先权的证实，其时间范围并没有被引证商标完全覆盖，此时的争议商标并非第30条中的近似商标，须以该条中“凡不符合本法规定”为标准另行审查认定。但是，申请注册是否合法，还须以此时的争议商标经过之前的持续使用获得足够的识别性为前提；基于引证商标的独创性以及两者标志的近似性，判断争议商标的识别性，还须以争议商标申请注册日为比较时间点审查其与引证商标的混淆可能性。至于2006年已经获得了足够识别性的争议商标是否具有可注册性，还需要界定，该商标在引证商标注册之后的继续使用扩展到重庆之外的地域，是否符合《商标法》（2013）第59条之“原有范围”的规定。此外，如果因为权力机关的法律和司法引导不明确，在引证商标注册过程中，争议商标持有人的在先抗辩权没有实现并不能归咎于该持有人，根据诚实信用、利益平衡和信赖利益保护原则，商标局确认的注册日并无不妥。 四、近似商标申请注册审查标准的层递式建构基于《商标法》（2013）内在的整体逻辑关系和体系解释，判断一件申请注册的商标是否属于《商标法》（2013）第30条规定的近似商标并且是否应当准予初步审定公告或注册，实际上是有内在的层级性和递进性的法律逻辑，即通过与引证商标比较，经过二大步骤、多个层级，依次递进判定申请注册商标的可注册性。以申请注册商标不予公告为例，第一步，必须对申请注册商标本身的近似性进行判定，分三个层级依次递进：第一层级，必须先判定两商标的标志近似；第二层级，商品关联性、时间与空间重合性三要件必须都具备；第三层级，确认申请注册商标属于近似商标。第二步，对属于近似商标的申请注册商标决定不予公告，同样需要三个层级依次递进判断：第四层级，该商标的注册容易导致与引证商标的混淆；第五层级，无阻却违法的事由；第六层级，决定不予公告。因此，近似商标注册审查标准的建构也应当依此逻辑进行。
（一）申请注册商标属于近似商标的审查标准
1.申请注册商标与引证商标标志近似性的判定
这是近似商标注册审查标准的根基。当且仅当申请注册商标与引证商标的标志近似得到确认，才有必要进行下面的审查。首先，商标标志通常需要简洁、易记、独特，特别部分是公众感知的重点；因文字对人们认知和记忆的高效性，如果有文字部分且文字是商标名称的主要组成部分，则标志以文字为主体。其次，标志近似性判断是一种主观认识客观化。人们关于对象近似性问题的认知过程，通常以先认知的对象为参照物，将后感知的对象与之比较。因此，商标的在先性、识别性和标志的独创性对相关公众认知标志近似性问题有明显的影响。第三，标志近似性认定，应当在隔离状态下，以相关公众的一般认知能力为基础，以大多数人的认知为标准。
2.商品关联性、时间重合性与空间重合性的判断
其一，商品关联性。商标的实质就是指示商品来源，而商标关联性影响这种指示的唯一性。通常，考察商品关联性可参照《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》。但商品关联性同样是一个主观认识客观化问题，还需权衡商品本身的各种性征、内容和消费群体等因素后综合认定。其二，时间重合性。时间重合性以两商标初始使用或申请注册时间的先后来判断。引证商标已注册且未被注销，或有效期或续展期届满后未满1年，而申请注册商标初始使用时间晚于引证商标相应时间的；引证商标已初步审定公告，而申请注册商标初始使用晚于引证商标相应时间的，则两商标的时间范围重合，否则，时间不重合。其三，空间重合性。空间重合性以比较时间点为基础，如果申请注册商标的空间范围完全被引证商标所覆盖，则认定两商标的空间重合，否则，两者空间不重合。因为比较时间点不同，申请注册商标和引证商标各自的空间范围并不相同。通常，引证商标的空间范围以推定范围为原则，以实际使用范围为补充；相应地，申请注册商标的空间范围以实际使用范围为原则，以推定范围为补充。
3.《商标法》（2013）第30条中的近似商标的判断
在标志近似已被确认的情况下，只有商品关联性、空间重合性和时间重合性三要件均具备时，申请注册商标才属于《商标法》（2013）第30条中的近似商标。换言之，当两商标的标志相同或近似、所指定使用的商品类别相同或类似，并且申请注册商标的时间和空间范围均被引证商标所覆盖，则申请注册商标即为近似商标。否则，只要商品关联性、时间重合性和空间重合性三个要件欠缺之一，尽管标志相同或近似，申请注册商标也不属于近似商标。
（二）近似商标申请注册的审查标准
1.近似商标是否容易导致混淆的判断标准
当申请注册商标被认定为近似商标后，首要的问题就是判断该商标的注册是否容易导致与引证商标的混淆。通常，推定近似商标的注册容易导致混淆。但也存在例外，只不过这需要申请注册商标持有人来证明。首先，因某些商品的独特性，商标丧失区别商标来源的基本作用。因商标在多环节非直接交易的商品流通过程中，其识别性才有用武之地；否则，商品在消费者与提供者（或代理人）面对面进行交易时，商标就丧失了商业识别作用。需要明确的是，互联网时代，由于商标使用（尤其广告宣传）多样化以及信息传播无碍化，即便商品以直接交易为主，关联的商品上使用近似商标仍有混淆可能性。其次，因特殊历史原因导致实际的商标共存。例如传统老字号的标志被多个不同主体作为商标使用，例如“张小泉”、“泥人张”等，这些商标都具有足够的识别性，甚至达到驰名标准，已不会引发混淆。再次，非因申请注册商标持有人的原因而导致其商标与引证商标持续共存，且已能够相互区别。最后，引证商标使用的是无独创性甚至《商标法》禁止或限制性标志的，或者属于特定地域的商品名称或品质称谓的，推定他人使用的近似商标不容易导致与引证商标混淆。例如“杜家鸡”、“老麻”“杜家鸡”是湖北省松滋地区的具有上百年历史的一道特色名菜的名称；“老麻”是四川、重庆及其周边部分地区表示“四川菜”的质量，或者“四川菜”的一种主要底料是以特殊工艺加工而成。。
2.容易导致混淆的近似商标的阻却违法事由
容易导致混淆的近似商标，是否不予公告或注册，还需要考察是否存在阻却注册违法的事由。这类事由中最重要的是引证商标权利人的同意，即同意申请注册商标的注册。这种同意通常是明示的、明确的，可以以合同方式、单方声明或以行为明示同意申请注册商标的注册或明确放弃行使禁止权。关于默许，应当以明知为前提。根据民事“禁止反悔”原则，明示同意或明知而默许不得反悔。此外，某些特殊情况下，申请注册商标持有人基于信赖已经发生法律效力的裁判而申请注册商标，也可能成为阻却违法事由。例如，法院以某商标3年不使用而判决撤销该商标，该判决生效后，持有人基于对生效判决的信赖而使用并申请注册与被撤销商标近似的商标，但后来因再审撤销上述生效判决，且商标局恢复了原权利人商标的注册。这种情形下，他人因无过错且所使用的商标具有足够的识别性，准予注册更为公正。 3.准予近似商标注册
对于容易导致混淆且无阻却违法具体事由的近似商标，不予公告或注册都是合法的。但是，对于不容易导致混淆且无其他违法情形的近似商标，或者，虽然容易导致混淆但却存在阻却违法的具体事由的近似商标，准予公告或注册，更为公正与公平。但是，为了防止混淆或防止未来可能引发混淆，责令申请注册商标持有人另外附加区别性标识以示其更强的识别性，是更佳方案。
五、结语
“渝富桥”商标异议案对如何正确适用《商标法》、如何准确把握近似商标注册审查标准的法律本质，具有启发意义。以体系解释的方法来审视《商标法》（2013）第30条，近似商标申请注册审查标准应当是一个层级递推的法律逻辑结构：首先必须先对申请注册商标是否属于该条规定的近似商标进行判断，在确认的基础上，才能进一步判断近似商标是否符合注册审查标准，即先对商标近似与否进行审查；然后才有审查可注册性的必要。审查申请注册商标是否属于近似商标也是一个层级递进式的逻辑判断过程：以认定两商标标志近似为基础，综合商品关联性、时间和空间重合性三要件，才能判定。而近似商标是否准予注册，依旧需要层层递进：先确定申请注册商标容易导致混淆后，才能再进行有无阻却违法事由的判断，最后确定是否应当准予公告或注册。
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Registration and Examination Standards of Similar Trademark：
Taking “Yu Fu Qiao” Trademark Opposition Case as the Breakthrough Point
ZHAO Zhenhua， HUANG Chun
（Chongqing No.5 Intermediate People’s Court， Chongqing 400015， China）
Abstract：The different results of five procedures of “Yu Fu Qiao” trademark opposition case reflect the serious differences in the practice of Registration and Examination of similar trademark before the modification of the Trademark Law （2013）. This divergence comes from the different understanding of logical relation between the similar trademark and the approval of registration. The meaning of the article 30 of the trademark law （2013） with the system interpretation method is： the registration and examination standard of similar trademark is a multi and progressive logical structure. The first step， the progressive examination for whether the trademark applying for the registration constitutes the similar trademark： first， whether the disputed trademark and the cited trademark are similar； second， whether the disputed trademark constitutes a similar trademark with the requirement of the association and the coincidence of space and time； third， whether the trademark applying for the registration constitutes the similar trademark. The second step，the progressive examination for whether the trademark applying for the registration conforms to the registration standard： first， whether the disputed trademark easily leads to the confusion of the cited trademark； second，whether the disputed trademark is illegal； third， whether the Trademark Office decides to approve the registration.
Key words：similar trademark； identity； “Yu Fu Qiao”
（编辑：刘仲秋）