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摘 要：伴随着我国电子商务的迅速的发展，在线交易呈现迅速增长的态势。在庞大的在线交易中侵犯知识产权的案例时有发生，特别是侵犯专利权的案例更是成为其中的难点。电子交易平台应不应该承担审查义务，承担什么样的审查义务，承担审查义务的标准问题值得思考和界定，故而进行梳理，检视与反思第三方交易平台在电子商务中的专利审查义务。
关键词：第三方交易平台；审查义务；专利权
一、我国网络第三方交易平台专利权审查义务在立法中的体现
（一）《侵权责任法》
1、“通知规则”下的专利审查义务
《侵权责任法》在第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”即“通知规则”。该规则源于美国1998年《数字千年版权法》的“通知-移除”的免责规则，俗称“避风港”原则，在《侵权责任法》中演变成为了“通知-移除-不移除-归责”实际上是避风港原则的反向表述。有学者认为是归责原则，不采取必要措施将承担侵权连带责任。在第三方平台交易中权利人向平台发出“通知”之后应当进行审查，审查是否侵犯权利人的权益。涉及专利侵权的，应当初步审查是否侵犯专利权，同时应当将该同知转送给侵权人
2、“知道规则”下的专利审查义务
《侵权责任法》在第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”俗称为“知道规则”，“知道规则”规定了网络服务提供者同网络用户承担连带责任的主观条件即“知道”和客观条件“未采取必要措施”。
（二）《专利法修改草案（征求意见稿）》
现颁布的《专利法修改草案（征求意见稿）》中新增加了第71条，共三款内容。国家知知识产权局在条文解释中称：“遵循《侵权责任法》规定的“通知-删除”基本规则，在专利法中明确网络服务提供者的法律责任，要求网络服务提供者承担更多与其能力相匹配的法律义务。”其规定的内容为，第一款：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权，但未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。第二款：“专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款规定将第三方专利平台的专利审查义务纳入到专利侵权领域进而确认了在电子商务中第三方交易平台负有事后审查的义务。第三款是关于将行政主体纳入到“通知”主体的范畴，完善通知的主体类别，行政主体的侵犯专利权“通知”同样也是第三方平台专利审查义务的来源。
二、网络第三方交易平台专利权审查义务法律实践的检视
1、立法性缺失。完善的法律规则是保障司法实践最为重要的前提，针对第三方交易平台的专利审查义务仍没有明确的法律加以规范。《侵权责任法》在属于一般法，具有一般性，關于网络交易平台的专利审查义务必须进行的推定。在《专利法中》属于特别法，然而并未对网络交易平台的责任分担和审查义务做出规定，在电子商务迅速的发展，网络交易平台专利侵权突出的情形下，《专利法》具有相当的滞后性。而规定比较详实的《信息网络传播权保护条例》又是针对网络传播著作权侵权。法律适用是大前提、小前提、得出结论这样循环的过程立法性的缺失导致法律依据不足，在对网络交易第三方平台审查义务寻找法律上的大前提缺失，在依靠法官的理解与解释，以及对价值的取舍，必然导致先天性的不足。
2、网络交易平台服务商定性不明。网络交易平台服务商有两种类型一种是自主销售平台本身即为卖方。另一类是独立于卖方和卖方的提供网络服务平台的第三方，实为双边市场中的“纵向平台”。涉及第三方交易平台的概念混乱不清，《网络交易管理办法》将其定义为第三方交易平台经营者，并对第三方交易平台进行了界定。《网络交易平台服务规范》《网络交易服务规范》等称之为网络交易平台提供商。涉及平台商概念的规范性文件中相互规定比较混乱。而对于其法律地位的定性更是不明朗，存在着“柜台出租方或场地出租人说”“居间人或经纪人说”“电子代理人说”“网络服务提供者说”“网络服务提供者说”等等，不同的学说对于第三方平台的审查义务的大小，侵权责任的承担的标准等均有所不同。
3、“知道”规则下专利权审查义务模糊。专利法立法中没有明确的加以规定，在《侵权法》中“知道”规则中推定出“应知”推定出网络交易平台在经营过程中负有事前审查的义务。但是在专利法中并没有对审查的标准以及审查的内容进行明晰。而在“明知”的前提下依然遇到相同的困境，什么境况下视为“明知”，辅之“通知”规则中通知为明知？或者包含其他的情形。这又陷入另一个循环我们需要界定“通知”的内容以及通知的标准问题。
三、我国网络第三方交易平台专利权审查义务的反思
1、第三方交易平台主动审查义务引入。在法律上将专利权审查义务的确定是第三方平台审查义务的来源和法律支持。第三方交易平台有其合理性以及可行性：其一、从实务的角度分析第三方平台专利审查义务实习的可操作性。在控制力上网络用户在整体上处于交易平台的控制之下，第三方平台的技术发展以及管理能力的提升具有充分的能力对交易平台中涉嫌专利侵权的行为进行审查。其二、从经济性角度，根据成本收益理论，交易平台拥有较高的经济实力，在网络交易中及其附属的义务获取了大量的经济性利益，获得了收益就应当付出相应的保护义务。承担审查义务在当前发展阶段的交易平台增加过高的成本。其三，就专利权侵犯防治的社会成本而言，网络交易买卖主体、政府以及第三方平台无论在技术上，审查的实时性以及专业性上，由第三方平台承担主要的审查义务更能体现社会资源优化，社会义务合理分担原则，同时实施的社会成本最低。 2、明确第三方交易平台“通知”规则下的内容与审查标准。通知规则源于著作权领域，在《侵权责任法》中得以引入，《信息网络传播保护条例》进行释明，专利法却没有详细的规定。《专利法修改意见稿》以法律的形式纳入到专利法中然而具体的适用规则仍然没有规定，因此可以参照《条例》以及《最高院关于信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》完善相应得规则或者制定第三方交易专利平台专利保护条例，明晰通知规则的关于合法性“通知”的内容。其一、“通知”要件包括：（1）權利人的姓名、地址、联系方式，侵害人的信息。（2）专利的有效的证明。（3）侵害商品的相关的信息以及侵害行为的初步证明材料。其二，完善“通知”与“反通知”的信息通道，针对受害人的通知进行初步的审查符合通知要件后立即传送给侵权方，形成信息的对称同时也给侵权纠纷双方必要的准备时间。其三，对“通知”的审查标准，在“通知”到达平台时只要满足初步的证明程度，符合形式要件应当及时的回复和转送。在这里应严审查通知的形式要件，处于防止恶
意投诉，不正当竞争行为的发生，维护交易的秩序考虑，未达到的形式要件的交易平台没有必要采取专利侵权进一步审查。在通知规则中要求采取的屏蔽，删除等实质性措施时应当对通知的证明侵权的内容进行专利的实质性审查，如果仅仅对通知的形式的审查及作出直接屏蔽、删除等措施，存在着对经营者利益的侵害的风险。
3、明确“知道规则”下的专利义务审查标准。在《意见稿》中明确提出了明知和应知的情形，因此在立法中也应该明确事前审查与事中审查的标准和程度，明确的了审查义务的标准进而确认第三方交易平台在在专利侵权责任中是否具有过错以及过错的程度。“应知”要求在第三方加以平台具有事前审查的义务，事前审查义务要求对涉及专利的商品，要求商户提供真实合法的信息，审查主体是否适格。其次，事前审查义务的限度性，第三方交易平台不可能对所有的专利产品进行全面的事前的审查，在审查的范围是具有限度的，在特定的范围内进行主动审查。在专利侵权比较突出的范围进行重点性的审查。再次，第三方交易平台专利审查的标准应当是以形式性审查为原则，特别案件进行实质性审查。专利侵权本身比较复杂，认定较为困难，实质性主动审查义务加重了交易平台的负担。在“明知”应当要求专利侵权十分明显，所谓明显表现为该类专利纠纷反复出现，侵权的特征比较明显，或者平台在事实上知悉了该商品是侵权商品而放任其发生导致了权利人的损害。
参考文献
[1]杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报.2010（03）
[2]于波.论网络中介服务商承担审查义务的合理性[J].兰州学刊，2014，
作者简介
陈锋（1992-），男，汉族，重庆涪陵人，重庆大学法学院硕士在读，研究方向：知识产权法。
（作者单位：重庆大学法学院）
关键词：第三方交易平台；审查义务；专利权
一、我国网络第三方交易平台专利权审查义务在立法中的体现
（一）《侵权责任法》
1、“通知规则”下的专利审查义务
《侵权责任法》在第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”即“通知规则”。该规则源于美国1998年《数字千年版权法》的“通知-移除”的免责规则，俗称“避风港”原则，在《侵权责任法》中演变成为了“通知-移除-不移除-归责”实际上是避风港原则的反向表述。有学者认为是归责原则，不采取必要措施将承担侵权连带责任。在第三方平台交易中权利人向平台发出“通知”之后应当进行审查，审查是否侵犯权利人的权益。涉及专利侵权的，应当初步审查是否侵犯专利权，同时应当将该同知转送给侵权人
2、“知道规则”下的专利审查义务
《侵权责任法》在第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”俗称为“知道规则”，“知道规则”规定了网络服务提供者同网络用户承担连带责任的主观条件即“知道”和客观条件“未采取必要措施”。
（二）《专利法修改草案（征求意见稿）》
现颁布的《专利法修改草案（征求意见稿）》中新增加了第71条，共三款内容。国家知知识产权局在条文解释中称：“遵循《侵权责任法》规定的“通知-删除”基本规则，在专利法中明确网络服务提供者的法律责任，要求网络服务提供者承担更多与其能力相匹配的法律义务。”其规定的内容为，第一款：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权，但未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。第二款：“专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款规定将第三方专利平台的专利审查义务纳入到专利侵权领域进而确认了在电子商务中第三方交易平台负有事后审查的义务。第三款是关于将行政主体纳入到“通知”主体的范畴，完善通知的主体类别，行政主体的侵犯专利权“通知”同样也是第三方平台专利审查义务的来源。
二、网络第三方交易平台专利权审查义务法律实践的检视
1、立法性缺失。完善的法律规则是保障司法实践最为重要的前提，针对第三方交易平台的专利审查义务仍没有明确的法律加以规范。《侵权责任法》在属于一般法，具有一般性，關于网络交易平台的专利审查义务必须进行的推定。在《专利法中》属于特别法，然而并未对网络交易平台的责任分担和审查义务做出规定，在电子商务迅速的发展，网络交易平台专利侵权突出的情形下，《专利法》具有相当的滞后性。而规定比较详实的《信息网络传播权保护条例》又是针对网络传播著作权侵权。法律适用是大前提、小前提、得出结论这样循环的过程立法性的缺失导致法律依据不足，在对网络交易第三方平台审查义务寻找法律上的大前提缺失，在依靠法官的理解与解释，以及对价值的取舍，必然导致先天性的不足。
2、网络交易平台服务商定性不明。网络交易平台服务商有两种类型一种是自主销售平台本身即为卖方。另一类是独立于卖方和卖方的提供网络服务平台的第三方，实为双边市场中的“纵向平台”。涉及第三方交易平台的概念混乱不清，《网络交易管理办法》将其定义为第三方交易平台经营者，并对第三方交易平台进行了界定。《网络交易平台服务规范》《网络交易服务规范》等称之为网络交易平台提供商。涉及平台商概念的规范性文件中相互规定比较混乱。而对于其法律地位的定性更是不明朗，存在着“柜台出租方或场地出租人说”“居间人或经纪人说”“电子代理人说”“网络服务提供者说”“网络服务提供者说”等等，不同的学说对于第三方平台的审查义务的大小，侵权责任的承担的标准等均有所不同。
3、“知道”规则下专利权审查义务模糊。专利法立法中没有明确的加以规定，在《侵权法》中“知道”规则中推定出“应知”推定出网络交易平台在经营过程中负有事前审查的义务。但是在专利法中并没有对审查的标准以及审查的内容进行明晰。而在“明知”的前提下依然遇到相同的困境，什么境况下视为“明知”，辅之“通知”规则中通知为明知？或者包含其他的情形。这又陷入另一个循环我们需要界定“通知”的内容以及通知的标准问题。
三、我国网络第三方交易平台专利权审查义务的反思
1、第三方交易平台主动审查义务引入。在法律上将专利权审查义务的确定是第三方平台审查义务的来源和法律支持。第三方交易平台有其合理性以及可行性：其一、从实务的角度分析第三方平台专利审查义务实习的可操作性。在控制力上网络用户在整体上处于交易平台的控制之下，第三方平台的技术发展以及管理能力的提升具有充分的能力对交易平台中涉嫌专利侵权的行为进行审查。其二、从经济性角度，根据成本收益理论，交易平台拥有较高的经济实力，在网络交易中及其附属的义务获取了大量的经济性利益，获得了收益就应当付出相应的保护义务。承担审查义务在当前发展阶段的交易平台增加过高的成本。其三，就专利权侵犯防治的社会成本而言，网络交易买卖主体、政府以及第三方平台无论在技术上，审查的实时性以及专业性上，由第三方平台承担主要的审查义务更能体现社会资源优化，社会义务合理分担原则，同时实施的社会成本最低。 2、明确第三方交易平台“通知”规则下的内容与审查标准。通知规则源于著作权领域，在《侵权责任法》中得以引入，《信息网络传播保护条例》进行释明，专利法却没有详细的规定。《专利法修改意见稿》以法律的形式纳入到专利法中然而具体的适用规则仍然没有规定，因此可以参照《条例》以及《最高院关于信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》完善相应得规则或者制定第三方交易专利平台专利保护条例，明晰通知规则的关于合法性“通知”的内容。其一、“通知”要件包括：（1）權利人的姓名、地址、联系方式，侵害人的信息。（2）专利的有效的证明。（3）侵害商品的相关的信息以及侵害行为的初步证明材料。其二，完善“通知”与“反通知”的信息通道，针对受害人的通知进行初步的审查符合通知要件后立即传送给侵权方，形成信息的对称同时也给侵权纠纷双方必要的准备时间。其三，对“通知”的审查标准，在“通知”到达平台时只要满足初步的证明程度，符合形式要件应当及时的回复和转送。在这里应严审查通知的形式要件，处于防止恶
意投诉，不正当竞争行为的发生，维护交易的秩序考虑，未达到的形式要件的交易平台没有必要采取专利侵权进一步审查。在通知规则中要求采取的屏蔽，删除等实质性措施时应当对通知的证明侵权的内容进行专利的实质性审查，如果仅仅对通知的形式的审查及作出直接屏蔽、删除等措施，存在着对经营者利益的侵害的风险。
3、明确“知道规则”下的专利义务审查标准。在《意见稿》中明确提出了明知和应知的情形，因此在立法中也应该明确事前审查与事中审查的标准和程度，明确的了审查义务的标准进而确认第三方交易平台在在专利侵权责任中是否具有过错以及过错的程度。“应知”要求在第三方加以平台具有事前审查的义务，事前审查义务要求对涉及专利的商品，要求商户提供真实合法的信息，审查主体是否适格。其次，事前审查义务的限度性，第三方交易平台不可能对所有的专利产品进行全面的事前的审查，在审查的范围是具有限度的，在特定的范围内进行主动审查。在专利侵权比较突出的范围进行重点性的审查。再次，第三方交易平台专利审查的标准应当是以形式性审查为原则，特别案件进行实质性审查。专利侵权本身比较复杂，认定较为困难，实质性主动审查义务加重了交易平台的负担。在“明知”应当要求专利侵权十分明显，所谓明显表现为该类专利纠纷反复出现，侵权的特征比较明显，或者平台在事实上知悉了该商品是侵权商品而放任其发生导致了权利人的损害。
参考文献
[1]杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报.2010（03）
[2]于波.论网络中介服务商承担审查义务的合理性[J].兰州学刊，2014，
作者简介
陈锋（1992-），男，汉族，重庆涪陵人，重庆大学法学院硕士在读，研究方向：知识产权法。
（作者单位：重庆大学法学院）