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摘要：商组织的繁荣无法掩盖商个人在商主体的基石作用，网络科技还催生了个体电商等新型商个人的涌现。在理论和实践中，在商主体的范围界定问题上，不管是内涵还是外延上，商主体资格的认定标准不一。商个人的主体理解为从事商业的自然人，但并不是所有自然都能成为商个人的主体资格。在反思当前商个人主体的现存问题下，提出商个人资格形成的法律进路。
关键词：商个人;制度结构;资格的取得
一、引言
我国《民法总则》的自然人一章中规定了个体工商户和农村承包经营户，一般认为两者的法律地位为自然人。在我国，由于没有商法典，法律并未对“商人”一概念做出界定，学者普遍使用“商主体”这一概念，而对“商人”这一概念用之甚少。而实践中商主体与商人的使用基本上是同一概念。在商主体的资格认定上，学界学者观点正所谓仁者见仁智者见智，存在截然不同的看法，商主体资格的认定标准不一。
二、商个人实质意涵的厘定
在我国社会经济规模化虽然日益改善，但商个人仍然大量存在。笔者认为，在立法未明确的情形下，只要不违背基本原理即可。而商个人也是商主体之一部分，所谓商个人，又称商自然人、商个体、个体商人及其个人商号等，即指依照商法规定从事商业活动，享受权利并承担义务的自然人。而如何确定商个人，下文即将结合上述学者之观点及其商个人的基本内涵进行分析，盼能得出更合理解决问题的良方。根据商个人的定义，我们可以得知商个人的主体是从事商业的自然人。但并不是所有自然都能成为商个人，自然人须符合必备条件。而商个人登记问题历来是学者争议的热点问题，若商个人登记是豁免登记还是简易登记。商主体登记备案仅是便于行政管理。该论述突破了工商登记的主体资格及其营业许可制度。由此可见，以此对应之观点是主张对商个人执行豁免登记制度。
商之自治可理解为民事主体在民法范畴进行民事活动具有意思自治，那么商主体进行商事活动也应具备商自治。所谓商自治，即商行为自由与民法自治具有不同之处。商之公平。针对商个人之小商贩而言，公平更多是经济公平、机会平等及其平等保护，这几方面小商贩系属“弱势群体”。商之营利。营利是商法独特的思维定势。所谓营利，一般认为，谋求利润。在商法维度下其概念，是指商主体通过商事活动谋求利润。商个人也不例外。商之诚信。当前我国民商不分家，诚信原则是民法基本原则之一。对商主体而言，所谓诚信，即言行跟内心的想法一致，遵守公平买卖的合理商事原则。商个人在法律上存在两个显著的特点：一是商个人与自然人之属性密切联系;二是商个人之财产与其个人财产或者家庭财产密切相关。关于商个人对外债务，是以个人之财产或者以家庭之财产偿还债务之问题，存在争议。因为上文述，商个人登记采用“豁免登记”，在确认其出资是一个人或是家庭财产作为出资额。因此，在实务中难免难以厘清。对此，商事主体在从事商事活动，应当遵循诚信原则，秉承诚实，恪守承诺。
三、商个人的现存问题与反思
随着我国法律体系的建设，商个人法律体系逐步得到确立。当前，我国初步形成个体工商户、农村经营承包户和个人独资企业三类的商个人，但是相关立法未能全面的概览，存在不同程度的瓶颈，存在商主体范围存在不确定性和商事主体界定的模糊性及其商个人的登记制度问题。
（一）个体工商户
个体工商户从事商事活动的目的是为了追求利益，即追求自身的生活需要。因此，个体工商户在从事商事活动中拥有较大自主权，国家法律法规不应当对其商事活动进行限制，而应当提供宽松的营商环境。我国个体工商须申请成立，其从事的商事活动须在申请从业的范围内。但是采用核定的征收方式将阻碍个体工商户的发展。对此，为了促进个体工商户的发展，我国可以借鉴德日商法典的做法。德日商法均本着私法自治、营业自治的精神对个体工商户适度放宽限制，在国外的小商人在种类设置和经营范围上都比较宽松，对小商人的权力义务也不做特别的规定与约束。由此看来，对个体工商户放宽市场准入条件，只要主体具有经营能力，只要到工商部门备案无需申请登记，即可准许其自由营业。由此可激活和鼓励更多的又能力的公民进行商事活动。
（二）农村承包经营户
根据法律之相关规定，土地承包经营的流转方式，其中家庭承包经营权的流转方式有转包、出租、互换、转让和入股。其他方式承包经营权的流转方式则有转让、出租、入股、抵押等。但土地承包经营权流转中存在的法律问题也相当明显的。在我国《农村土地承包法》“其他方式承包”一章节中，共七个法律条文，笼统的规定了，以其他方式承包农村土地时承包合同的签订，荒山、荒沟、荒丘、荒滩等承包经营方式，土地承包经营流转等等。可以看得出，只对土地经营做原则上的规定，无具体的实际操作规范。在修改相关规范时，特别对“其他方式承包的土地承包经营流转”做出明确规定，规范土地流转程序以维护土地承包经营户的合法权益。
（三）个人独资企业
营利性是商主体从事商事活动的结果追求。然而个人独资企业相比个体工商户强调了制约与保护，其是否属于商个人的范畴，学界存在争论，笔者认为其符合商个人的特性。《个人独资企业》则是一个试图用组织化的企业形态影响自然人人格的立法。它企图通过赋予个人独资企业一定的人格独立、财产独立、利益独立、责任独立使自然人脱离自我，成为一个事实与其个人根本无法区分的企业躯壳，这被称之为立法价值的错位。近年来，个人独资企业向下的趋势，除了上述原因外，一是商事安全交易的问题;二是还存在个独與个体的制度原因。个人独资与个体工商户相较之下，前者的设立门槛、运营成本、程序、管制、经营灵活等都严格子后者，显然，个体工商户存在优势。
因此，完善个人独资制度，应当充分保护其营利性的目的。然而如何力行个独在交易安全问题上得到保证，事关商事活动的进行，也阻碍了营业的自治运行。为此，在我们看来，完善立法的同时应考虑市场本身的特点与规则，重视商人自治和营利自由，保障商事交易安全。 （四）个体商贩
商主体也称商人，而我国商主体不仅限于企业。商个人的种类，不仅包括个体工商户、个人独资企业还有农村承包经营户。由此看来，商个人涵盖了企业主体形态和非企业主体形态。除此之外，流动小商贩是否属于商人，根据商人的内涵认为其是商人的范畴。但是，目前小商贩在法律上还未赋予其商主体的资格，仍将其视为非法经营者。这是其与商事管理执法人员的矛盾激发的主要原因之一。如何才能让小商贩提供广阔的生存空间呢？我们不讨论其该不该保留的问题，而旨在探索对小商贩的自治如何才能维护商事交易安全、实现社会经济高效和通畅的运转。当前，在商个人种类中，相对于个人独资企业和个体工商户及其农村承包经营户而言，小商贩的法律保护明显空白。对此，当前国家法律法规的框架对小商贩的保驾护航的空档，可以考虑并入到个体工商户的调整范围，将其视为特殊的个体工商户。由此，可以参照个体工商户管理方式来管理，但应适度的适用条例的规定即可。
（五）个体电商
如今，科技要素与经济生态紧密相连，科技的发展成为了商事活动创新的主要驱动力。网络科技已经打破传统线下商个人买卖交易活动，网络空间的线上商事活动成为商个人买卖交易的新阵地，涌现出数量庞大的个体电商等新型自然人营业形态。据报告，2018中国社交电商从业者规模预计达到3032.6万人。个体电商除部分登记为个体工商户外，大多数属于无照经营。我国2019年9月1日实施的《电子商务法》规定电商经营者应当办理市场主体登记和税务登记，须办理营业执照。新电商法的出台，使得电子商务参与主体身份界定的规范化，一定程度防止电商主体的在网络无边界的情形下实施欺诈行为的发生，有利于电商主体间的公平竞争，电商市场经营的健康发展，电商行业并非法外之地。个体电商的登记有其重要性和必要性，网络科技的进步，首先使得商主体的设立和交易成本大大降低，商主体经营场所的虚拟化、数字化，无须设置在一定的物理空间，经营管理模式可进行远程网络操控，突破传统商事活动地域的限制，可进行跨地域的国际化交易，交易对象扩大网络使用庞大群体，线上交易支付方式的数字化更加促进交易的速度，商个人运用人工智能技术可实现智能答疑解惑和订单的处理，大大减少人工成本。可以说网络科技不仅推动商个人的转型，还使得个体工商户、农村承包经营户等利用网络改进交易模式进行线上商事活动，催生了网店、微商、直播博主等新型的商个人不断涌现。当然，个体电商登记中的主体认定、登记的必要要素和登记后的监管也是当前面临的难题。无论是网络科技的兴起应用，抑或是网络金融交易的繁荣创新，在实际的商事活动中商个人呈现出繁荣发展之势。
四、商个人资格形成的法律路径
（一）《民法总则》对商个人统合规范的利弊衡平
商个人的规定分散、杂乱和缺乏统一于各项立法规范之中，现代企业的出现成为了商事主体制度的核心，商个人及制度并非得到足够重视。值得庆幸的是，《民法总则》在修改之际并未忽视对商个人的规范，使得基础的商个人获得了法律的正当性。然而《民法总则》贯穿着伦理观念，同时以“民商合一”的理念设计着大量的商事规范，在营商自由的范式下阐释商主体具有内部的局限性，就商个人须满足什么实质或形式条件，立法并未作出新的论述。商主体的资格取得实质上反映了立法对营业自由尊重程度。《民法总则》强调了商主体行政登记的意涵，为商主体的产生寻求规则的合法性来源。然而，立法仅进行了粗线尝试没有规定具体怎么登记，以“依法登记”在实践中需要寻找其他法律补齐，而现行各登记规章多明示“登记管理”的字样，在惯性思维下呈现出浓重的行政管制色彩，改变了商主体设立登记的初衷。大多数发达国家设立登记的目的是为了公示商事主体的基本信息，这能让民众和债权人提供最低限度的保护，而不是实施行政干预。以商主体的行政登记设置为商个人资格取得的条件，一定程度阻碍了国际化商事市场交融。
（二）商个人资格的取得
在商事活动高速发展，营商趋渐自由的潮流中，我国形成了中国特色社会主义市场经济，已经取消了大部分商主体市场准入条件，当前我国正值法典编撰阶段，有可能也有必要制定商法规范的逻辑性和协调性的“商事登记条例”以革新商主体资格取得的条件和方式。“商事条例”正确表达出政府干预营商自由的功能，识别功能上由监护转向服务，在选择功能上由主导转向辅助，在规制功能上由管制转向治理。其中，条例的基本准则是以商个人在从事商事活动，设立人可以进行登記，不登记的不得对抗善意第三人的自由登记制度。商事登记的宽松化改革，转变为信息公示和服务功能，使得商个人的资格取得与行政登记相分离，行政机关为商个人提供市场识别功能，若该商个人未进行登记，消费者或者合作商会选择放弃与其交易而反过来促使其进行登记公示，划清了政府干预与社会管理的界限，政府职能由市场管理到市场治理的转变。
关键词：商个人;制度结构;资格的取得
一、引言
我国《民法总则》的自然人一章中规定了个体工商户和农村承包经营户，一般认为两者的法律地位为自然人。在我国，由于没有商法典，法律并未对“商人”一概念做出界定，学者普遍使用“商主体”这一概念，而对“商人”这一概念用之甚少。而实践中商主体与商人的使用基本上是同一概念。在商主体的资格认定上，学界学者观点正所谓仁者见仁智者见智，存在截然不同的看法，商主体资格的认定标准不一。
二、商个人实质意涵的厘定
在我国社会经济规模化虽然日益改善，但商个人仍然大量存在。笔者认为，在立法未明确的情形下，只要不违背基本原理即可。而商个人也是商主体之一部分，所谓商个人，又称商自然人、商个体、个体商人及其个人商号等，即指依照商法规定从事商业活动，享受权利并承担义务的自然人。而如何确定商个人，下文即将结合上述学者之观点及其商个人的基本内涵进行分析，盼能得出更合理解决问题的良方。根据商个人的定义，我们可以得知商个人的主体是从事商业的自然人。但并不是所有自然都能成为商个人，自然人须符合必备条件。而商个人登记问题历来是学者争议的热点问题，若商个人登记是豁免登记还是简易登记。商主体登记备案仅是便于行政管理。该论述突破了工商登记的主体资格及其营业许可制度。由此可见，以此对应之观点是主张对商个人执行豁免登记制度。
商之自治可理解为民事主体在民法范畴进行民事活动具有意思自治，那么商主体进行商事活动也应具备商自治。所谓商自治，即商行为自由与民法自治具有不同之处。商之公平。针对商个人之小商贩而言，公平更多是经济公平、机会平等及其平等保护，这几方面小商贩系属“弱势群体”。商之营利。营利是商法独特的思维定势。所谓营利，一般认为，谋求利润。在商法维度下其概念，是指商主体通过商事活动谋求利润。商个人也不例外。商之诚信。当前我国民商不分家，诚信原则是民法基本原则之一。对商主体而言，所谓诚信，即言行跟内心的想法一致，遵守公平买卖的合理商事原则。商个人在法律上存在两个显著的特点：一是商个人与自然人之属性密切联系;二是商个人之财产与其个人财产或者家庭财产密切相关。关于商个人对外债务，是以个人之财产或者以家庭之财产偿还债务之问题，存在争议。因为上文述，商个人登记采用“豁免登记”，在确认其出资是一个人或是家庭财产作为出资额。因此，在实务中难免难以厘清。对此，商事主体在从事商事活动，应当遵循诚信原则，秉承诚实，恪守承诺。
三、商个人的现存问题与反思
随着我国法律体系的建设，商个人法律体系逐步得到确立。当前，我国初步形成个体工商户、农村经营承包户和个人独资企业三类的商个人，但是相关立法未能全面的概览，存在不同程度的瓶颈，存在商主体范围存在不确定性和商事主体界定的模糊性及其商个人的登记制度问题。
（一）个体工商户
个体工商户从事商事活动的目的是为了追求利益，即追求自身的生活需要。因此，个体工商户在从事商事活动中拥有较大自主权，国家法律法规不应当对其商事活动进行限制，而应当提供宽松的营商环境。我国个体工商须申请成立，其从事的商事活动须在申请从业的范围内。但是采用核定的征收方式将阻碍个体工商户的发展。对此，为了促进个体工商户的发展，我国可以借鉴德日商法典的做法。德日商法均本着私法自治、营业自治的精神对个体工商户适度放宽限制，在国外的小商人在种类设置和经营范围上都比较宽松，对小商人的权力义务也不做特别的规定与约束。由此看来，对个体工商户放宽市场准入条件，只要主体具有经营能力，只要到工商部门备案无需申请登记，即可准许其自由营业。由此可激活和鼓励更多的又能力的公民进行商事活动。
（二）农村承包经营户
根据法律之相关规定，土地承包经营的流转方式，其中家庭承包经营权的流转方式有转包、出租、互换、转让和入股。其他方式承包经营权的流转方式则有转让、出租、入股、抵押等。但土地承包经营权流转中存在的法律问题也相当明显的。在我国《农村土地承包法》“其他方式承包”一章节中，共七个法律条文，笼统的规定了，以其他方式承包农村土地时承包合同的签订，荒山、荒沟、荒丘、荒滩等承包经营方式，土地承包经营流转等等。可以看得出，只对土地经营做原则上的规定，无具体的实际操作规范。在修改相关规范时，特别对“其他方式承包的土地承包经营流转”做出明确规定，规范土地流转程序以维护土地承包经营户的合法权益。
（三）个人独资企业
营利性是商主体从事商事活动的结果追求。然而个人独资企业相比个体工商户强调了制约与保护，其是否属于商个人的范畴，学界存在争论，笔者认为其符合商个人的特性。《个人独资企业》则是一个试图用组织化的企业形态影响自然人人格的立法。它企图通过赋予个人独资企业一定的人格独立、财产独立、利益独立、责任独立使自然人脱离自我，成为一个事实与其个人根本无法区分的企业躯壳，这被称之为立法价值的错位。近年来，个人独资企业向下的趋势，除了上述原因外，一是商事安全交易的问题;二是还存在个独與个体的制度原因。个人独资与个体工商户相较之下，前者的设立门槛、运营成本、程序、管制、经营灵活等都严格子后者，显然，个体工商户存在优势。
因此，完善个人独资制度，应当充分保护其营利性的目的。然而如何力行个独在交易安全问题上得到保证，事关商事活动的进行，也阻碍了营业的自治运行。为此，在我们看来，完善立法的同时应考虑市场本身的特点与规则，重视商人自治和营利自由，保障商事交易安全。 （四）个体商贩
商主体也称商人，而我国商主体不仅限于企业。商个人的种类，不仅包括个体工商户、个人独资企业还有农村承包经营户。由此看来，商个人涵盖了企业主体形态和非企业主体形态。除此之外，流动小商贩是否属于商人，根据商人的内涵认为其是商人的范畴。但是，目前小商贩在法律上还未赋予其商主体的资格，仍将其视为非法经营者。这是其与商事管理执法人员的矛盾激发的主要原因之一。如何才能让小商贩提供广阔的生存空间呢？我们不讨论其该不该保留的问题，而旨在探索对小商贩的自治如何才能维护商事交易安全、实现社会经济高效和通畅的运转。当前，在商个人种类中，相对于个人独资企业和个体工商户及其农村承包经营户而言，小商贩的法律保护明显空白。对此，当前国家法律法规的框架对小商贩的保驾护航的空档，可以考虑并入到个体工商户的调整范围，将其视为特殊的个体工商户。由此，可以参照个体工商户管理方式来管理，但应适度的适用条例的规定即可。
（五）个体电商
如今，科技要素与经济生态紧密相连，科技的发展成为了商事活动创新的主要驱动力。网络科技已经打破传统线下商个人买卖交易活动，网络空间的线上商事活动成为商个人买卖交易的新阵地，涌现出数量庞大的个体电商等新型自然人营业形态。据报告，2018中国社交电商从业者规模预计达到3032.6万人。个体电商除部分登记为个体工商户外，大多数属于无照经营。我国2019年9月1日实施的《电子商务法》规定电商经营者应当办理市场主体登记和税务登记，须办理营业执照。新电商法的出台，使得电子商务参与主体身份界定的规范化，一定程度防止电商主体的在网络无边界的情形下实施欺诈行为的发生，有利于电商主体间的公平竞争，电商市场经营的健康发展，电商行业并非法外之地。个体电商的登记有其重要性和必要性，网络科技的进步，首先使得商主体的设立和交易成本大大降低，商主体经营场所的虚拟化、数字化，无须设置在一定的物理空间，经营管理模式可进行远程网络操控，突破传统商事活动地域的限制，可进行跨地域的国际化交易，交易对象扩大网络使用庞大群体，线上交易支付方式的数字化更加促进交易的速度，商个人运用人工智能技术可实现智能答疑解惑和订单的处理，大大减少人工成本。可以说网络科技不仅推动商个人的转型，还使得个体工商户、农村承包经营户等利用网络改进交易模式进行线上商事活动，催生了网店、微商、直播博主等新型的商个人不断涌现。当然，个体电商登记中的主体认定、登记的必要要素和登记后的监管也是当前面临的难题。无论是网络科技的兴起应用，抑或是网络金融交易的繁荣创新，在实际的商事活动中商个人呈现出繁荣发展之势。
四、商个人资格形成的法律路径
（一）《民法总则》对商个人统合规范的利弊衡平
商个人的规定分散、杂乱和缺乏统一于各项立法规范之中，现代企业的出现成为了商事主体制度的核心，商个人及制度并非得到足够重视。值得庆幸的是，《民法总则》在修改之际并未忽视对商个人的规范，使得基础的商个人获得了法律的正当性。然而《民法总则》贯穿着伦理观念，同时以“民商合一”的理念设计着大量的商事规范，在营商自由的范式下阐释商主体具有内部的局限性，就商个人须满足什么实质或形式条件，立法并未作出新的论述。商主体的资格取得实质上反映了立法对营业自由尊重程度。《民法总则》强调了商主体行政登记的意涵，为商主体的产生寻求规则的合法性来源。然而，立法仅进行了粗线尝试没有规定具体怎么登记，以“依法登记”在实践中需要寻找其他法律补齐，而现行各登记规章多明示“登记管理”的字样，在惯性思维下呈现出浓重的行政管制色彩，改变了商主体设立登记的初衷。大多数发达国家设立登记的目的是为了公示商事主体的基本信息，这能让民众和债权人提供最低限度的保护，而不是实施行政干预。以商主体的行政登记设置为商个人资格取得的条件，一定程度阻碍了国际化商事市场交融。
（二）商个人资格的取得
在商事活动高速发展，营商趋渐自由的潮流中，我国形成了中国特色社会主义市场经济，已经取消了大部分商主体市场准入条件，当前我国正值法典编撰阶段，有可能也有必要制定商法规范的逻辑性和协调性的“商事登记条例”以革新商主体资格取得的条件和方式。“商事条例”正确表达出政府干预营商自由的功能，识别功能上由监护转向服务，在选择功能上由主导转向辅助，在规制功能上由管制转向治理。其中，条例的基本准则是以商个人在从事商事活动，设立人可以进行登記，不登记的不得对抗善意第三人的自由登记制度。商事登记的宽松化改革，转变为信息公示和服务功能，使得商个人的资格取得与行政登记相分离，行政机关为商个人提供市场识别功能，若该商个人未进行登记，消费者或者合作商会选择放弃与其交易而反过来促使其进行登记公示，划清了政府干预与社会管理的界限，政府职能由市场管理到市场治理的转变。