使用“法律行为”的概念来统辖整个民法上的表意行为制度

来源 :法学教育 | 被引量 : 0次 | 上传用户:maiapink
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
  “民事行为”、“民事法律行为”、“法律行为”问题是我国民法学界长期争论的问题之一。那么,究竟是使用“民事行为”、“民事法律行为”还是“法律行为”的概念来统辖整个民法上的表意行为制度呢?本人倾向于使用传统民法中“法律行为”的概念来统辖整个民法上的表意行为制度。其理由有如下几点:
  第一,“民事法律行为”命题的逻辑错误
  我国之所以提出“民事法律行为”的概念,是考虑到法律行为的概念已经超出了民法的范畴,其他部门法中也有类似的概念,而且已经上升到法理学的范畴,加上“民事”二字是用于区别法理学和其他部门法中法律行为的概念。在这个大前提下,用“民事法律行为”这个命题是合情合理的。但是,如果我们在民法这个前提下讨论法律行为,则没有必要加上“民事”二字加以限定。因为民事法律规范是专门调整民事法律关系的法律规范,其中的任何一个具体概念都没有必要重复最上位的概念或大前提。从这个意义上来讲,“民事法律行为”的命题在逻辑上是不能成立的。因为在民法或民法典中,“民事法律行为”所指向的对象必定是属于民法范畴,民法这个上位概念已经包容了其下位概念的外延,而其下位概念不应该包容其上位概念外延的表达成分。例如,我们不会在民法中做出诸如“民事物权”、“民事债权”这样的规定。所以,用“民事”二字对法律行为加以限定,在逻辑上是不成立的,在理论上也无必要。
   第二,“民事法律行为”概念的弊端
   我国《民法通则》规定,民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在我国民法学界也有许多学者持有此种观点。但本人认为我国立法采用此种观点会产生许多弊端。以这样的定义概括法律行为的含义,不仅与传统民法学中法律行为概念的含义相去甚远,造成我国民法体系内概念与规则的不和谐,而且不能将法律行为与事实行为和准法律行为相区别开来。许多事实行为均为合法行为,例如无因管理,其也可以引起民事法律关系的变化,從而产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。我国立法上采用这样的概念实为不妥。
   第三,独创“民事行为”的概念没有意义
   我国《民法通则》的立法者独创“民事行为”这一概念,是为了解决传统民法理论中法律行为“合法却无效”的矛盾。张俊浩教授认为,“无效的法律行为”与“可撤销的法律行为”等用语,其实并不存在自相矛盾之处,它们均可以纳入“不完全的民事法律行为”的范畴。其实产生这一矛盾的根源就是在于合法性是否是法律行为的成立要件。本人认为,合法性并不是法律行为的本质特征,故合法性不应是法律行为的成立要件。关于法律行为合法性的问题,本人会在下文详细论述。法律行为可以分为成立与生效两个阶段,法律行为的成立是法律行为生效的前提,我们可以把合法性从法律行为的成立要件中去除,将其放入法律行为的生效要件中,这样“合法却无效”的矛盾就可以解决了。再者,《民法通则》所规定的“民事行为”,其内涵与外延实际与传统民法理论中“法律行为”的含义相差无几,而传统民法理论中“法律行为”规则实际上也可以适用于全部“民事行为”。由此可见,“民事行为”概念并不产生实际意义,只不过是在传统的法律行为概念体系中独创出的一个概念。至此可见,我们完全可以把合法性从“民事法律行为”这一概念中去除,从而不必要独创出“民事行为”这一概念。
   第四,使用传统民法学中“法律行为”概念的益处
   在我国使用传统民法学中“法律行为”的概念对我国民法体系和民法理论是有许多益处的。第一,符合我国传统民法学的理论概念体系。我国自清末民初法制改革到民国时期民法典的编纂完成,并且在其后的相当长的时间内,有关立法和民法理论采用的表述都是“法律行为”,台湾地区的民法理论至今仍然如此。这样,采用传统民法理论中“法律行为”的概念表述,有利于维护我国传统民法理论的概念体系。第二,有利于促进我国涉外民法实践和民法学对外交流。按照大陆法各国的民法理论与实践,法律行为泛指基于意思表示,旨在设立、变更、消灭民事法律关系的行为,其中不仅包括合法有效的“法律行为”,而且包括无效的法律行为、部分有效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为。并且在某些国家的民法理论中,“民事行为”是用来泛指一切具有法律意义的行为。但是,依照我国现行的民法理论,“民事行为”概念和“民事法律行为”概念均具有其独特的含义。如此一来,这种概念的差别不仅会造成民法理论交流中的歧义和障碍,而且在涉外民法实践中直接影响冲突法的适用或准据法的确定。第三,有利于维护我国民法体系内概念和规则间的和谐。法律行为是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为以及收养行为中抽象而来的理论概念。它反映了各种具体设权行为的共同本质特征。在我国“民事法律行为”是合法有效的行为,但是作为法律行为具体形式的合同行为与遗嘱行为却又有合法与不合法、有效与无效之分。如此,又产生了新的矛盾,即总则的一般规定与分则的具体规定之间的矛盾,破坏了总则与分则理论体系的和谐统一。从这个意义上讲,传统民法理论中法律行为概念维护了总则的一般规定与分则的具体规定之间的和谐与统一。
  (作者通讯地址:江苏省盐城市射阳县人民检察院,江苏盐城224300)
其他文献
引言:  随着法治建设的不断推进,公民法律意识逐渐觉醒,依法维权的社会氛围愈加浓厚,笔者切身感受到案件数量的大幅增加。与此同时,由于社会诚信缺失、法律制度缺位等诸多原因,我们在案件审理过程中也捕捉到恶意诉讼的影子,这类诉讼有较大的社会危害性,不仅造成了对方人力财力的耗损,而且浪费了法院有限的审判资源,甚至使人们开始对诉讼产生信任危机。为了规制恶意诉讼行为,推动社会诚信机制的构建,净化司法空间,笔
期刊
摘 要:检委会作为检察机关讨论重大案件和有关检察业务工作重大问题的常设议事机构,其执法水平和工作效率的高低、执法能力的强弱、执法效果的好坏,关系到检委会宏观指导、讨论决定重大案件和加强内部监督等职能作用的发挥。  关键词:检察委员会;存在问题;路径探索  近年来,高检院十分重视检委会工作,把改进和加强检委会工作列为检察改革的重要内容之一。基层院检委会作为基层检察工作的最高业务决策机构,由于检
期刊
一、宽严相济刑事政策的理论基础  (一)罪刑法定原则和罪刑均衡原则  1.罪刑法定原则  罪刑法定的思想渊源,最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》(Magnacarta)第39条,它规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这里就蕴含了罪刑法定、保护自由民的思想。“法无明文规定不为罪
期刊
胡锦涛总书记指出:“建设高素质的政法队伍,是做好政法工作的组织保障。”人民检察院也是如此,队伍建设是检察机关永恒的主题,面对科学发展观的新要求,面对执法的新课题,进一步加强基层检察院队伍建设,大力实施人才强检战略,实现检察队伍科学发展已显得十分紧迫和必要。笔者结合检察工作实际,就如何将科学发展观与检察检察队伍建设有机地结合起来,以推动检察工作的科学发展谈谈自己粗略看法。  一、科学发展观与检察队
期刊
摘 要:两个《规定》的出台,对于完善我国刑事诉讼制度,提高执法办案水平,推进社会主义法治建设,具有十分重要的意义。本文试从两个《规定》的重要意义、非法证据排除规则、传闻证据规则等角度对两个《规定》的部分内容进行解读。  关键词:刑事诉讼价值;非法证据排除规则;传闻证据规则  2010年6月发布、于2010年7月1日开始施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排
期刊
摘 要:  2009年2月28日,全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(七) 》,同日公布施行。这是全国人大常委会根据我国社会经济情况的变化,及时对刑法有关破坏社会主义市场经济秩序犯罪的规定进行修改和补充,以适应维护社会经济秩序的需要,增强对传销罪名的立法界定与打击力度,遏制传销违法犯罪活动的疯狂蔓延,维护社会治安稳定。组织、领导传销活动罪是刑法修正案(七)14条实体条文中5条有关维护社
期刊
摘 要:本文将我国现行的司法对商事仲裁的监督和支持制度作了一定的分析,提出应平衡司法对商事仲裁的监督与支持。本文还就司法对仲裁的监督和支持制度的不足之处提出改进意见。  关键词:司法;商事仲裁;法院;仲裁制度;监督;支持  一、商事仲裁的监督与支持略览   司法对商事仲裁的监督与支持主要指的是法院对商事仲裁的监督与支持。法院对商事仲裁的监督和支持是世界各个法律发达的国家的通行做法。司法对商
期刊
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击,在现实生活中,常见多发、且情形复杂,有些甚至是由别的罪转化而来。当然,别的罪转化为抢劫罪,是因为基于特定情况的变化,导致犯罪性质发生转化。刑法理论上将这类由别的罪转化而来的抢劫罪称之为转化型抢劫罪。它与典型的抢劫罪在犯罪行为上有所不同,典型的抢劫罪往往是先使用暴力或者胁迫后,劫取财物;而转化的抢劫罪则是先谋财,后使用暴力或者胁迫
期刊
摘 要:  我国现行的庭审程序虽然以对抗为特征,但这种对抗主要围绕被告人的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪这一问题展开。然而资料表明,检察院所起诉的案件法院作有罪判决的占九成以上,其中被告人认罪的也占绝大多数,故就绝大多数案件来说,庭审所要解决的主要问题不是定罪,而是量刑。因此,检察机关建立量刑建议权制度,具有一定的合法性与客观性,对于强化审判监督、促进量刑公开、提高公诉质量、保障被告人合法权益等具
期刊
摘 要:为加强对检察院办理批捕起诉案件的监督,保护办案检察官,维护当事人合法权益,提高办案质量和效率,在检察院已经具备同步录音录像设备、技术人员和工作经验的情况下,建议对检察院办理普通刑事案件提审进行同步录音录像,并对开展同步录音录像提审的程序提出了意见。  关键词:检察院;刑事案件;提审;录音录像  最高人民检察院规定,检察院办理职务犯罪案件必须进行全程同步录音录像,但对检察院办理普通刑事
期刊