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针对承运人及其受雇人造成的货损货差，不同的权利主体可以依据海上货物运输合同或依据侵权而分别提起合同之诉或侵权之诉。基于各国民法对于合同的基本立场，即只有合同当事人一方才能对另一方违反合同的行为起诉索赔，这在传统观念中似乎不受质疑。但目前遇到的障碍是,在海上货物运输过程中往往涉及到提单的转移，提单转移是否必然附带运输合同的转移？托运人是否还可依据运输合同而享有对承运人的诉权呢？
一、提单转让后托运人诉权的争论
我国《海商法》规定了两类托运人。一般认为，在提单未转让的情况下，与承运人签订运输合同的托运人（以下简称契约托运人），其与承运人之间的法律关系由包括提单在内的整个海上货物运输合同确定，他有权以海上货物运输合同当事人的身份依据合同起诉承运人；而FOB合同下卖方作为将货物交予承运人的托运人（以下简称实际托运人），其与承运人之间的法律关系则由提单记载确定，若其名称未写进提单，便不享有对承运人提单下的诉权，而只能依据买卖合同向买方寻求补救。但在提单发生转让的情况下，对于名称写进提单的实际托运人，以及契约托运人的诉权问题，理论界产生了两种观点①：
（一）"否定说"不承认托运人在提单转让后仍具有诉权。其理论依据主要为"合同让与说"。"合同让与说"认为伴随提单的转让，其所证明的运输合同项下的权利与义务也一同转让，从而构成了托运人与提單持有人之间的合同让与，使提单持有人成为运输合同项下的新主体，享有提单赋予托运人的权利，而作为原运输合同缔约方的托运人的诉权消灭。
（二）"肯定说"认为托运人在提单转让后仍具有诉权。尽管提单转让给第三人，但运输合同依然成立而且不受影响，如果在交货中有什么问题，不仅提单持有人可以诉承运人，托运人也可以依据运输合同诉承运人。而且实践中，实际遭受损失的往往是托运人，如果当然地剥夺他的诉权，其合法权益就得不到有效的保护。笔者赞同此种观点。
二、关于两种观点的评析
首先，对于"合同让与说"，最初是从英国法中而来的,英国在1992年通过了《海上货物运输法》，该法将合同诉权与提单持有人相联系，正当的提单持有人将得到提单合同项下的全部诉权，就如同他本身就是合同一方一样，而不要求其必须同时是货物的所有权人。托运人在提单转让后，不再享有原运输合同下的权利，但不免除其在运输合同下的义务。
然而，此种说法是不合理的。一方面，英国法下托运人只是没有诉权,运输合同下的各种抗辩的权利,包括管辖权异议等都还是存在的。提单转让的只是"all rights of suit under the contract of carriage",而且,英国法也承认,货物被拒收时,托运人可以起诉。②另一面，此观点在中国法律中并无根据。《海商法》第78条第1款规定:"承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。"该条款只规定提单持有人与承运人之间有基于提单记载的关系,却没有规定提单持有人的权利是从托运人处受让而来的。这表明,在中国法下,提单持有人的权利更符合"法定权利义务说",而非英国法采用的"合同转让说"。因此,不能从提单持有人与承运人之间存在权利和义务关系,就当然得出托运人退出了与承运人之间的运输合同关系的结论。这些都使"合同转让"这一假设变得支离破碎。
其次，对于"肯定说"，有学者认为如果允许提单转让后托运人仍可对承运人起诉，则承运人将面临提单持有人和托运人双重起诉索赔、承担双重责任的困境。
对此，笔者认为，这需要结合民事责任构成要件来综合分析认定。因为货损货差的损失是唯一的，一票货物不可能存在两种同性质的损失，损失是行使民事赔偿诉权的前提要件，也就是说，托运人和提单持有人谁最终承担了该项货损货差的损失，则其实体意义上的诉权就能够得到法律支持(即实体诉权满足民事赔偿的法律构成要件要求)，反之，则不能得到法律支持。另一方面，在民法中,两方同时对履行义务者享有诉权的情况并不罕见,最典型的例子是向第三人履行的合同。《海商法》是民法的特别法,签发提单的海上货物运输合同也与一般运输合同有所不同。然在《海商法》没有特别规定的情况下,即使不能肯定说可以直接援引民事法律关于向第三人履行的合同的规定,但民事法律中这类制度的存在至少表明,有两方同时对履行义务者享有诉权并不当然损害履行义务者的权利。
三、《鹿特丹规则》草案
各国海商法为解决这一矛盾和冲突也都作了诸多努力，其中最具借鉴意义的是《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(又称《鹿特丹规则》)曾在草案中明确规定,托运人、收货人、权利受让于托运人或收货人的任何人都有权对承运人或履约方主张运输合同下的权利。在签发可转让运输单证或可转让电子运输纪录的情况下,持单人有权向承运人或履约方主张运输合同下的权利,不论其本人是否遭受了灭失或损害；如果索赔人不是持单人,索赔人除证明其因运输合同违反而遭受的灭失或损害之外,还必须证明持单人未遭受与此种索赔有关的灭失或损害。这样宽泛的诉权规定,反映了国际立法不希望承运人通过比较技术性的规定逃避承运人本应承担的运输合同责任的趋势。由于担心各国存在分歧并影响公约通过,故2009年2月最终通过的公约案文删除了相关规定,但大多数学者认为参照该条文进行立法会是一个很好的解决途径。
四、结论
综上所述，由于提单的可转让性使得有关提单项下托运人的诉权问题变得复杂，实践中出现了不同的判决，学界对此也有不同的看法，如"合同让与说"、"权利休止说"③等。笔者认为，合理的利益分配应当是在不改变提单持有人的独立提单诉权的基础上赋予托运人依据运输合同就自己的损失向承运人索赔的诉权，同时不让承运人遭受来自托运人和提单持有人的双重索赔。因此，应当承认提单转让后托运人的诉权，对此可以参照《鹿特丹规则》)草案的相关规定进行立法，以明确提单转让后托运人诉权问题。
注释：
①胡立峰.提单转让后托运人的诉权问题[J]. 水运管理，2006（03）
②郭瑜.提单转让后托运人对承运人的诉权[J].中国海商法年刊 ，2010（02）
③王艳玲,王应富. 海上货物运输合同下托运人诉权问题探究[J]. 中国海商法年刊，1998
参考文献：
[1]林瑞云.提单托运人诉权探讨[J]. 对外经贸实务，2003 (04)
[2] Gertjan van der Ziel.The issue of transport documents and the documentary shipper under the Rotterdam Rules
[3]符琪.日本振兴船舶株式会社诉中远集装箱运输有限公司和上海奥吉国际货运有限公司海上货物运输合同损害赔偿案[J] . 武大国际法评论，2006（01）
[4]] 李刚，侯卫惠.再论提单项下的诉权[J] . 中国律师2009年海商法国际研讨会论文和演讲稿汇编，2009
[5] 孙太霞.提单项下向承运人索赔的诉权研究[J] . 上海海事大学，2005
[6] 韩亮. 探讨托运人定义及其诉权问题[J]. 珠江水运，2005 (05) .
[7] 胡湘梅.论海事诉讼中的诉权[J] . 广东交通职业技术学院学报，2007（04）
作者简介：李平帆（1988-），女，福建人，上海海事大学法学院2010级研究生，主要方向：海商法。
一、提单转让后托运人诉权的争论
我国《海商法》规定了两类托运人。一般认为，在提单未转让的情况下，与承运人签订运输合同的托运人（以下简称契约托运人），其与承运人之间的法律关系由包括提单在内的整个海上货物运输合同确定，他有权以海上货物运输合同当事人的身份依据合同起诉承运人；而FOB合同下卖方作为将货物交予承运人的托运人（以下简称实际托运人），其与承运人之间的法律关系则由提单记载确定，若其名称未写进提单，便不享有对承运人提单下的诉权，而只能依据买卖合同向买方寻求补救。但在提单发生转让的情况下，对于名称写进提单的实际托运人，以及契约托运人的诉权问题，理论界产生了两种观点①：
（一）"否定说"不承认托运人在提单转让后仍具有诉权。其理论依据主要为"合同让与说"。"合同让与说"认为伴随提单的转让，其所证明的运输合同项下的权利与义务也一同转让，从而构成了托运人与提單持有人之间的合同让与，使提单持有人成为运输合同项下的新主体，享有提单赋予托运人的权利，而作为原运输合同缔约方的托运人的诉权消灭。
（二）"肯定说"认为托运人在提单转让后仍具有诉权。尽管提单转让给第三人，但运输合同依然成立而且不受影响，如果在交货中有什么问题，不仅提单持有人可以诉承运人，托运人也可以依据运输合同诉承运人。而且实践中，实际遭受损失的往往是托运人，如果当然地剥夺他的诉权，其合法权益就得不到有效的保护。笔者赞同此种观点。
二、关于两种观点的评析
首先，对于"合同让与说"，最初是从英国法中而来的,英国在1992年通过了《海上货物运输法》，该法将合同诉权与提单持有人相联系，正当的提单持有人将得到提单合同项下的全部诉权，就如同他本身就是合同一方一样，而不要求其必须同时是货物的所有权人。托运人在提单转让后，不再享有原运输合同下的权利，但不免除其在运输合同下的义务。
然而，此种说法是不合理的。一方面，英国法下托运人只是没有诉权,运输合同下的各种抗辩的权利,包括管辖权异议等都还是存在的。提单转让的只是"all rights of suit under the contract of carriage",而且,英国法也承认,货物被拒收时,托运人可以起诉。②另一面，此观点在中国法律中并无根据。《海商法》第78条第1款规定:"承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。"该条款只规定提单持有人与承运人之间有基于提单记载的关系,却没有规定提单持有人的权利是从托运人处受让而来的。这表明,在中国法下,提单持有人的权利更符合"法定权利义务说",而非英国法采用的"合同转让说"。因此,不能从提单持有人与承运人之间存在权利和义务关系,就当然得出托运人退出了与承运人之间的运输合同关系的结论。这些都使"合同转让"这一假设变得支离破碎。
其次，对于"肯定说"，有学者认为如果允许提单转让后托运人仍可对承运人起诉，则承运人将面临提单持有人和托运人双重起诉索赔、承担双重责任的困境。
对此，笔者认为，这需要结合民事责任构成要件来综合分析认定。因为货损货差的损失是唯一的，一票货物不可能存在两种同性质的损失，损失是行使民事赔偿诉权的前提要件，也就是说，托运人和提单持有人谁最终承担了该项货损货差的损失，则其实体意义上的诉权就能够得到法律支持(即实体诉权满足民事赔偿的法律构成要件要求)，反之，则不能得到法律支持。另一方面，在民法中,两方同时对履行义务者享有诉权的情况并不罕见,最典型的例子是向第三人履行的合同。《海商法》是民法的特别法,签发提单的海上货物运输合同也与一般运输合同有所不同。然在《海商法》没有特别规定的情况下,即使不能肯定说可以直接援引民事法律关于向第三人履行的合同的规定,但民事法律中这类制度的存在至少表明,有两方同时对履行义务者享有诉权并不当然损害履行义务者的权利。
三、《鹿特丹规则》草案
各国海商法为解决这一矛盾和冲突也都作了诸多努力，其中最具借鉴意义的是《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(又称《鹿特丹规则》)曾在草案中明确规定,托运人、收货人、权利受让于托运人或收货人的任何人都有权对承运人或履约方主张运输合同下的权利。在签发可转让运输单证或可转让电子运输纪录的情况下,持单人有权向承运人或履约方主张运输合同下的权利,不论其本人是否遭受了灭失或损害；如果索赔人不是持单人,索赔人除证明其因运输合同违反而遭受的灭失或损害之外,还必须证明持单人未遭受与此种索赔有关的灭失或损害。这样宽泛的诉权规定,反映了国际立法不希望承运人通过比较技术性的规定逃避承运人本应承担的运输合同责任的趋势。由于担心各国存在分歧并影响公约通过,故2009年2月最终通过的公约案文删除了相关规定,但大多数学者认为参照该条文进行立法会是一个很好的解决途径。
四、结论
综上所述，由于提单的可转让性使得有关提单项下托运人的诉权问题变得复杂，实践中出现了不同的判决，学界对此也有不同的看法，如"合同让与说"、"权利休止说"③等。笔者认为，合理的利益分配应当是在不改变提单持有人的独立提单诉权的基础上赋予托运人依据运输合同就自己的损失向承运人索赔的诉权，同时不让承运人遭受来自托运人和提单持有人的双重索赔。因此，应当承认提单转让后托运人的诉权，对此可以参照《鹿特丹规则》)草案的相关规定进行立法，以明确提单转让后托运人诉权问题。
注释：
①胡立峰.提单转让后托运人的诉权问题[J]. 水运管理，2006（03）
②郭瑜.提单转让后托运人对承运人的诉权[J].中国海商法年刊 ，2010（02）
③王艳玲,王应富. 海上货物运输合同下托运人诉权问题探究[J]. 中国海商法年刊，1998
参考文献：
[1]林瑞云.提单托运人诉权探讨[J]. 对外经贸实务，2003 (04)
[2] Gertjan van der Ziel.The issue of transport documents and the documentary shipper under the Rotterdam Rules
[3]符琪.日本振兴船舶株式会社诉中远集装箱运输有限公司和上海奥吉国际货运有限公司海上货物运输合同损害赔偿案[J] . 武大国际法评论，2006（01）
[4]] 李刚，侯卫惠.再论提单项下的诉权[J] . 中国律师2009年海商法国际研讨会论文和演讲稿汇编，2009
[5] 孙太霞.提单项下向承运人索赔的诉权研究[J] . 上海海事大学，2005
[6] 韩亮. 探讨托运人定义及其诉权问题[J]. 珠江水运，2005 (05) .
[7] 胡湘梅.论海事诉讼中的诉权[J] . 广东交通职业技术学院学报，2007（04）
作者简介：李平帆（1988-），女，福建人，上海海事大学法学院2010级研究生，主要方向：海商法。