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摘 要 和解程序自有其缺点，一般来说和解协议并没有执行力、约束力，当事人的民事权利很有可能得不到良好的保障。但如果要将法院毫无顾忌地引入到其中，又似乎与调解无异。因此，在和解程序中应当充分尊重当事人的意志，也需要引入法院的参与，不过应当对法院的参与予以限制。而存在于宪法、行政法中的比例原则可以很好的解决这一问题。
关键词 和解程序 民事诉讼 比例原则
基金项目：贵州省教育厅一流课程建设项目——民法学。
作者简介：聂明，贵阳学院，本科生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.182
一、和解与调解之辨：从民事和解二重性切入
（一）民事和解二重性
针对和解这一民事诉讼行为的性质，不同的学者有不同的看法。一些学者认为，和解是私权上的行为，因为这是对自己私法上权利的处分，民事诉讼程序推进的结果也将归结到私法所确定的权利义务关系；另一些学者认为，和解是纯粹诉讼法上的行为，因为这是当事人就自己程序法上的权利予以行使或者处分的过程。 当然，也有部分学者认为这实质上是两种不同的行为的统一，或者说是一个行为既包含了私法的性质，又兼具程序法上的性质。
和解协议是一种合同的形式，而且根据我国《物权法》127条的规定，属于有名合同。 因而，可以将和解协议本身认为是确定当事人之间民事法律关系的书面文件。和解在于双方当事人均有其较为充分的意思表达。当事人如果再和解的过程中就某些事项达成了意思表达的一致，从而形成了和解协议，则可以认为当事人事实上是已经同意对原有的存在于双方之间的民事法律关系进行变更的。
（二）民事和解与调解之区分
我国对于和解制度的规定十分简洁，事实上仅有《民事诉讼法》第五十条规定，“当事人可自行和解”。和解制度与调解制度均是对诉讼程序的补充，但是二者还是存在区分。从时间上来看，调解一般是发生在诉讼程序开始，实际审判之前。一旦诉讼程序推进到实质审判之后，调解之可能就大为降低。而和解则不然，其可以在诉讼程序开始后的任何阶段进行。也有部分学者认为和解与调解并不存在差别，但实质上，调解尚需要法院作为公权力的参与，而和解则是完全意义上的当事人意思自治。而这部分认为和解与调解并无差别的学者眼中的调解，应当是民间调解。
与和解不同，调解是司法机关解决民事纠纷的一种方法，法院所制作的调解书可以作为执行依据。而和解程序，并没有法院的参与，是当事人自行解决民事纠纷的方法。和解协议通常来讲是没有法律上的执行力的。如果当事人时候拒绝履行和解协议，当事人的权利甚至可能得不到救济，例如在二审过程中当事人达成和解协议而撤回起诉的。
二、法院参与民事诉讼和解程序之必要
（一）我国民事诉讼和解程序之不足
我国对于民事诉讼程序中的和解并没有完整的制度设计，而《民事诉讼法》中只表现了当事人有权在民事诉讼程序中自行和解，其内容并没有涉及到当事人的和解应当遵循怎样的程序，以及双方达成和解协议后一方不履行的救济途径。
当事人双方自行达成的和解协议并不具备执行力，以及如判决或者调解书那样的约束力。但是，从一般的理论进行推导，由于在一审之中，当事人在达成民事和解之后撤诉的，可以视为案件未经实体审判，其可以再次上诉。但是，困局亦是如此，若诉讼程序已经推进到二审中去，案件已经经过了法院的实体审判，如果当事人撤回上诉，只会导致一审判决生效的结果。
如果对方当事人并没有履行和解协议的相应义务，当事人并不能根据和解协议要求执行，而只能够依据已经生效的一审判决申请执行，债务人可以，但是，我们仅因为当事人自行和解而撤回起诉就否定其权利救济途径很显然是不公平的。当事人之间达成民事和解协议可以认定是一种基于当事人双方所达成的民事合同，当事人双方缔结了一种新的民事法律关系。作为民事诉讼中诉的标的来讲，原有的标的已经丧失了，呈现出来的是一种新的标的。其与原本标的当事人之间的权利义务以及性质都有不同的规定。亦或者，我们在不能接受对“一事不再理”的解释的情况之下，至少可以在当事人要求撤诉时询问原因，并释明利害。
（二）德、日民事诉讼和解程序及参考价值
为了德国民事诉讼法的修改朝着程序简化与效率提高的方向不断努力，德国通过了《简易修正法》，确定了其民事诉讼程序中的和解制度。《简易修正法》规定，和解劝试并不以当事人申请为前提条件，法官除了得在诉讼各个阶段注意使诉讼或各个争点得到良好解决外，还必将在言辞辩论之前，依法强令和解辩論程序的开始，劝试双方当事人和解的达成。 而日本则进行了另外一种不同的尝试，即“辩论兼和解”，这种模式在日本的司法实践中可以分为三种不同的类型。
德国之劝试在于向当事人释明有另外一种可以解决民事纠纷的道路存在，并向当事人陈述这种方式的利害关系；而日本的“辩论兼和解”的模式则可以认为是非正式的案件审理活动，当事人可以就案件的争点进行辩论，法官也可以就当事人之间的辩论进行案件的梳理。
三、民事诉讼和解制度之完善
（一）对法院参与民事诉讼和解的限制
和解程序是由当事人通过自己的意思表示而进行的，在这种情况之下，我们的制度设计似乎陷入了“两难选择”的困境。法院需要参与到和解之中，并对当事人的权利以及相应的利害进行释明，从而避免当事人因为相对方或者第三人的欺诈、胁迫等行为失去权利救济的途径。但是，法院的参与必须加以限制，这涉及到法院应当以什么样的方式，在什么时间参与到和解之中。在和解程序之中，法院当然不应该像在调解程序之中作为一个斡旋者而主持相关的程序。法院可以在程序进行的过程中建议当事人和解，并对当事人和解的结果进行审查。对这些行为，应当用原则性的规定加以限制。 （二）比例原则于民事诉讼和解中的适用
比例原则“是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟诚信原则在民法居于帝王条款之地位” 。其本身是对于公权力予以限制的原则性规定。而降比例原则置于民事诉讼的和解程序中，亦能约束作为公权力的法院。但将本用于行政机关的比例原则应用于司法机关，应当经过适当的改造。
1.对于比例原则的改造
比例原则本就是行政法以及宪法中的原则，如果要将其适用于民事和解制度，势必要有所改造。比例原则本身包括三个方面的内容，即“合目的性”，“合理性”以及“损害最小性”。事实上，合目的性以及合理性都能在民事和解制度中得到体现。但是，比例原则本身适用于限制行政机关的，因为在行政机关行使其权利时，作为行政主体的行政机关与当事人之间并不平等。而在和解之中，真正的参与者只有当事人而已，法院并不是争端的一方，法院也无权作出意思表示。法院在此时的地位也与调解中不同，在调解之中法院全程参与到程序之中，并可以影响当事人作出意思表示，和解则不然。
和解需要通过当当事人的意思表示从而解决争端，因此，即使法院需要参与到和解之中也应当充分尊重当事人的意思自治。由于在和解之中，法院并不作为一个公权力代表参与到和解的过程中去，因此并不存在在和解过程中需要限制法院的权力。但由于法院应当在启动启动和解程序以及审查和解结果承担一定的责任，此时对法院的限制并不能用“损害最小”或者“合目的性”加以概括。此时比例原则的内涵应当解释为尊重当事人的意思自治，要求法院以当事人的意思自治为最优先考察事项。由此，和解才能真正在法院参与的情况之下，依然保证当事人意思自治而不受其他干涉或者影响，也才能与调解中法院的参与相区分。
2.对具体制度设计上的建议
（1）诉讼和解程序之启动。在诉讼和解程序的启动方面，我国应当引入日本的“辩论兼和解”的方式。我国司法体制是法院独立，而非法官独立，就合理性来说，这种体制下，如果将德国的“劝试”引入，很可能会导致将“劝试”转为“强制”，故而不采。 而日本的“辩论兼和解”作为一种司法实践上的操作，无需依据法律的规定。只是法官在尊崇比例原则的情况下，通过自由心证对当事人是否愿意和解作一种“试探”。这种试探无碍大局，也充分地尊重了当事人的意思自治。故而，可作为启动民事诉讼和解程序之方式。
（2）诉讼和解之意思表达。诉讼过程中，一旦当事人决定进行和解，那么诉讼本身将会被当事人搁置。笔者认为，在当事人之间进行意思表达的这一过程并不一定需要法院的参与。因为，在这种情况下，当事人所做的不是尖锐的斗争，而是相互之间妥协让步。如果其和解内容违法，那么和解本身当然无效。当事人在进行和解过程中，法院亦可以参与其中。但此时的法院并非是一个“调解者”，只是一个中间人，主要作用在于梳理当事人的诉求与争议。从合目的性的角度来讲，此时的权利比例应当向当事人的意思自治和对权利的自由处分倾斜。
（3）法院对诉讼和解协议之审查。当事人达成的和解协议应当经过合法性审查。法院此时审查当事人所达成的和解协议的主要内容，并判断其是否存在欺诈、胁迫或者其他违反法律规定的情况。由于和解协议具有私法上的属性，因此，对于和解协议的审查还应当考虑其是否存在《合同法》所规定的合同无效的情形。如果没有相关的违法事由，法院应当告知当事人可以向法院申请根据和解协议制作调解书，从而赋予当事人之间的和解结果以执行力。
注释：
包冰锋.我国民事诉讼和解制度的反思.西南政法大学学报.2005（6）.83.
两行为并存说即是认为民事诉讼行为既包含了私法上的行为，又包含了程序法上的行为。这种学说将和解视为两种行为的集合，一种行为是对自己私法上的權利义务关系予以处分，而另一种则是终结诉讼程序的意思表示，这实质上是对程序法上权利予以处分的行为。认为民事诉讼行为只是一种行为但包含不同性质的学者认为，并没有必要将自然上的一个行为进行人为地拆分，只需要承认这种行为既包含私法性质，又包含程序法的公法性质即可。
王利明.论和解协议.政治与法律.2014（1）.50.
毕芳芳、张胜.论民事诉讼和解制度体系——自治和解之确立.人民司法.2002（9）.34.
方晓阳、陈玉珍.德国诉讼和解制度的改革对重构我国法院调解制度的意义.华北电力大学学报（社会科学版）.2004（3）.47.
分别为“争点整理型”、为“应对当事人诉讼型”、为“和解中心型”。
陈新民.行政法学总论.行政法学研究.1998（1）.
我国司法系统曾推崇“调解结案”，以至于部分法院向法官下达“调解结案指标”。
关键词 和解程序 民事诉讼 比例原则
基金项目：贵州省教育厅一流课程建设项目——民法学。
作者简介：聂明，贵阳学院，本科生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.182
一、和解与调解之辨：从民事和解二重性切入
（一）民事和解二重性
针对和解这一民事诉讼行为的性质，不同的学者有不同的看法。一些学者认为，和解是私权上的行为，因为这是对自己私法上权利的处分，民事诉讼程序推进的结果也将归结到私法所确定的权利义务关系；另一些学者认为，和解是纯粹诉讼法上的行为，因为这是当事人就自己程序法上的权利予以行使或者处分的过程。 当然，也有部分学者认为这实质上是两种不同的行为的统一，或者说是一个行为既包含了私法的性质，又兼具程序法上的性质。
和解协议是一种合同的形式，而且根据我国《物权法》127条的规定，属于有名合同。 因而，可以将和解协议本身认为是确定当事人之间民事法律关系的书面文件。和解在于双方当事人均有其较为充分的意思表达。当事人如果再和解的过程中就某些事项达成了意思表达的一致，从而形成了和解协议，则可以认为当事人事实上是已经同意对原有的存在于双方之间的民事法律关系进行变更的。
（二）民事和解与调解之区分
我国对于和解制度的规定十分简洁，事实上仅有《民事诉讼法》第五十条规定，“当事人可自行和解”。和解制度与调解制度均是对诉讼程序的补充，但是二者还是存在区分。从时间上来看，调解一般是发生在诉讼程序开始，实际审判之前。一旦诉讼程序推进到实质审判之后，调解之可能就大为降低。而和解则不然，其可以在诉讼程序开始后的任何阶段进行。也有部分学者认为和解与调解并不存在差别，但实质上，调解尚需要法院作为公权力的参与，而和解则是完全意义上的当事人意思自治。而这部分认为和解与调解并无差别的学者眼中的调解，应当是民间调解。
与和解不同，调解是司法机关解决民事纠纷的一种方法，法院所制作的调解书可以作为执行依据。而和解程序，并没有法院的参与，是当事人自行解决民事纠纷的方法。和解协议通常来讲是没有法律上的执行力的。如果当事人时候拒绝履行和解协议，当事人的权利甚至可能得不到救济，例如在二审过程中当事人达成和解协议而撤回起诉的。
二、法院参与民事诉讼和解程序之必要
（一）我国民事诉讼和解程序之不足
我国对于民事诉讼程序中的和解并没有完整的制度设计，而《民事诉讼法》中只表现了当事人有权在民事诉讼程序中自行和解，其内容并没有涉及到当事人的和解应当遵循怎样的程序，以及双方达成和解协议后一方不履行的救济途径。
当事人双方自行达成的和解协议并不具备执行力，以及如判决或者调解书那样的约束力。但是，从一般的理论进行推导，由于在一审之中，当事人在达成民事和解之后撤诉的，可以视为案件未经实体审判，其可以再次上诉。但是，困局亦是如此，若诉讼程序已经推进到二审中去，案件已经经过了法院的实体审判，如果当事人撤回上诉，只会导致一审判决生效的结果。
如果对方当事人并没有履行和解协议的相应义务，当事人并不能根据和解协议要求执行，而只能够依据已经生效的一审判决申请执行，债务人可以，但是，我们仅因为当事人自行和解而撤回起诉就否定其权利救济途径很显然是不公平的。当事人之间达成民事和解协议可以认定是一种基于当事人双方所达成的民事合同，当事人双方缔结了一种新的民事法律关系。作为民事诉讼中诉的标的来讲，原有的标的已经丧失了，呈现出来的是一种新的标的。其与原本标的当事人之间的权利义务以及性质都有不同的规定。亦或者，我们在不能接受对“一事不再理”的解释的情况之下，至少可以在当事人要求撤诉时询问原因，并释明利害。
（二）德、日民事诉讼和解程序及参考价值
为了德国民事诉讼法的修改朝着程序简化与效率提高的方向不断努力，德国通过了《简易修正法》，确定了其民事诉讼程序中的和解制度。《简易修正法》规定，和解劝试并不以当事人申请为前提条件，法官除了得在诉讼各个阶段注意使诉讼或各个争点得到良好解决外，还必将在言辞辩论之前，依法强令和解辩論程序的开始，劝试双方当事人和解的达成。 而日本则进行了另外一种不同的尝试，即“辩论兼和解”，这种模式在日本的司法实践中可以分为三种不同的类型。
德国之劝试在于向当事人释明有另外一种可以解决民事纠纷的道路存在，并向当事人陈述这种方式的利害关系；而日本的“辩论兼和解”的模式则可以认为是非正式的案件审理活动，当事人可以就案件的争点进行辩论，法官也可以就当事人之间的辩论进行案件的梳理。
三、民事诉讼和解制度之完善
（一）对法院参与民事诉讼和解的限制
和解程序是由当事人通过自己的意思表示而进行的，在这种情况之下，我们的制度设计似乎陷入了“两难选择”的困境。法院需要参与到和解之中，并对当事人的权利以及相应的利害进行释明，从而避免当事人因为相对方或者第三人的欺诈、胁迫等行为失去权利救济的途径。但是，法院的参与必须加以限制，这涉及到法院应当以什么样的方式，在什么时间参与到和解之中。在和解程序之中，法院当然不应该像在调解程序之中作为一个斡旋者而主持相关的程序。法院可以在程序进行的过程中建议当事人和解，并对当事人和解的结果进行审查。对这些行为，应当用原则性的规定加以限制。 （二）比例原则于民事诉讼和解中的适用
比例原则“是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟诚信原则在民法居于帝王条款之地位” 。其本身是对于公权力予以限制的原则性规定。而降比例原则置于民事诉讼的和解程序中，亦能约束作为公权力的法院。但将本用于行政机关的比例原则应用于司法机关，应当经过适当的改造。
1.对于比例原则的改造
比例原则本就是行政法以及宪法中的原则，如果要将其适用于民事和解制度，势必要有所改造。比例原则本身包括三个方面的内容，即“合目的性”，“合理性”以及“损害最小性”。事实上，合目的性以及合理性都能在民事和解制度中得到体现。但是，比例原则本身适用于限制行政机关的，因为在行政机关行使其权利时，作为行政主体的行政机关与当事人之间并不平等。而在和解之中，真正的参与者只有当事人而已，法院并不是争端的一方，法院也无权作出意思表示。法院在此时的地位也与调解中不同，在调解之中法院全程参与到程序之中，并可以影响当事人作出意思表示，和解则不然。
和解需要通过当当事人的意思表示从而解决争端，因此，即使法院需要参与到和解之中也应当充分尊重当事人的意思自治。由于在和解之中，法院并不作为一个公权力代表参与到和解的过程中去，因此并不存在在和解过程中需要限制法院的权力。但由于法院应当在启动启动和解程序以及审查和解结果承担一定的责任，此时对法院的限制并不能用“损害最小”或者“合目的性”加以概括。此时比例原则的内涵应当解释为尊重当事人的意思自治，要求法院以当事人的意思自治为最优先考察事项。由此，和解才能真正在法院参与的情况之下，依然保证当事人意思自治而不受其他干涉或者影响，也才能与调解中法院的参与相区分。
2.对具体制度设计上的建议
（1）诉讼和解程序之启动。在诉讼和解程序的启动方面，我国应当引入日本的“辩论兼和解”的方式。我国司法体制是法院独立，而非法官独立，就合理性来说，这种体制下，如果将德国的“劝试”引入，很可能会导致将“劝试”转为“强制”，故而不采。 而日本的“辩论兼和解”作为一种司法实践上的操作，无需依据法律的规定。只是法官在尊崇比例原则的情况下，通过自由心证对当事人是否愿意和解作一种“试探”。这种试探无碍大局，也充分地尊重了当事人的意思自治。故而，可作为启动民事诉讼和解程序之方式。
（2）诉讼和解之意思表达。诉讼过程中，一旦当事人决定进行和解，那么诉讼本身将会被当事人搁置。笔者认为，在当事人之间进行意思表达的这一过程并不一定需要法院的参与。因为，在这种情况下，当事人所做的不是尖锐的斗争，而是相互之间妥协让步。如果其和解内容违法，那么和解本身当然无效。当事人在进行和解过程中，法院亦可以参与其中。但此时的法院并非是一个“调解者”，只是一个中间人，主要作用在于梳理当事人的诉求与争议。从合目的性的角度来讲，此时的权利比例应当向当事人的意思自治和对权利的自由处分倾斜。
（3）法院对诉讼和解协议之审查。当事人达成的和解协议应当经过合法性审查。法院此时审查当事人所达成的和解协议的主要内容，并判断其是否存在欺诈、胁迫或者其他违反法律规定的情况。由于和解协议具有私法上的属性，因此，对于和解协议的审查还应当考虑其是否存在《合同法》所规定的合同无效的情形。如果没有相关的违法事由，法院应当告知当事人可以向法院申请根据和解协议制作调解书，从而赋予当事人之间的和解结果以执行力。
注释：
包冰锋.我国民事诉讼和解制度的反思.西南政法大学学报.2005（6）.83.
两行为并存说即是认为民事诉讼行为既包含了私法上的行为，又包含了程序法上的行为。这种学说将和解视为两种行为的集合，一种行为是对自己私法上的權利义务关系予以处分，而另一种则是终结诉讼程序的意思表示，这实质上是对程序法上权利予以处分的行为。认为民事诉讼行为只是一种行为但包含不同性质的学者认为，并没有必要将自然上的一个行为进行人为地拆分，只需要承认这种行为既包含私法性质，又包含程序法的公法性质即可。
王利明.论和解协议.政治与法律.2014（1）.50.
毕芳芳、张胜.论民事诉讼和解制度体系——自治和解之确立.人民司法.2002（9）.34.
方晓阳、陈玉珍.德国诉讼和解制度的改革对重构我国法院调解制度的意义.华北电力大学学报（社会科学版）.2004（3）.47.
分别为“争点整理型”、为“应对当事人诉讼型”、为“和解中心型”。
陈新民.行政法学总论.行政法学研究.1998（1）.
我国司法系统曾推崇“调解结案”，以至于部分法院向法官下达“调解结案指标”。