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摘 要：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条以“第三人是否有过错”为标准，来决定人民法院在执行中可否查封尚处于被执行人名下、但第三人已经支付部分价款、并实际占有的财产。该条与《物权法》存在一定程度的抵触。本文就此问题提出自己的一孔之见，希望对立法与司法实践有所裨益。
关键词：查封；物权法定；公示
物权公示是物权法定原则题中应有之义。[1]公示的内容和公示的方式应当是由现行法律规定的。这里还需注意，“公示方法乃在对外显示物权之变动及其变动后之物权现状”[2]，也就是说，物权公示原则并非针对静态的物权状况而言，而是动态的“关于物权变动之公示原则”[3]，即在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式，非经法定公示，物权行为不发生法律效力。[4]这是物权法定原则的要求。《物权法》第六条明确了公示方式，而《物权法》第九条和第二十三条则明确了公示效力即公示要件主义。[5]
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《查封规定》是人民法院司法实践经验的总结，符合现实情况和公平原则，有利于相关案件的妥善处理，在以往的司法实践中对避免衍生诉讼起到了积极的作用。但仔细研读这一规定，我们不难发现，《查封规定》第十七条否定了公示要件主义。具体而言，当涉及动产，第三人的占有实际就是动产的公示方式，但法院可以无视公示效力而仍然将之视为被执行人的财产予以查封；当涉及不动产，在第三人和被执行人尚未“办理过户登记手续”这一不动产公示方式情况下，法院可以基于“第三人对此没有过错”承认所有权转让的效力，即不作为被执行人的财产处理。《物权法》的生效，廓清了许多争论的同时，也使重新审视相关的司法实践做法成为必要。下文将区分特殊动产和不动产，基于《物权法》来重新思考《查封规定》第十七条项下的情形应当如何处理。
一、《查封规定》第十七条情形下对特殊动产的处理
《查封规定》第十七条中“需要办理过户登记的财产”，除了指不动产之外，是否还包括船舶、航空器和机动车等特殊动产？作者认为，从《查封规定》的起草背景、人民法院的司法实践、人们的交易习惯以及国家的行政管理等诸多方面考虑，《查封规定》第十七条中的“财产”包括了上述特殊动产。
若特殊动产发生《查封规定》第十七条的情形，即被执行人B将其所有的汽车卖给第三人C，C已经支付部分或者全部价款并实际占有该车辆，但尚未办理过户登记手续的，执行申请人A作为B的一般债权人，要求法院查封尚处于B名下的这辆汽车，基于《物权法》法院应当如何处理？
《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，汽车的所有权在交付之时就完成了转移。尽管B还是登记中的车主，但其已经不是法律上的车主了。船舶、航空器和机动车等动产登记的效力，《物权法》第二十四条规定为“未经登记，不得对抗善意第三人。”那么，是执行申请人A作为被执行人B的一般债权人，是第二十四条中的“善意第三人”吗？
作者认为，动产的公示方式是占有，C对汽车的占有事实，已经足以起到物权的公示效果，第二十四条中的“善意第三人”，结合《物权法》第一百零六条规定的善意取得制度，应理解为实际占有该动产的第三人。而这里，占有车辆的人是C，而非A。故不论第三人C没有办理变更登记是否存在过错，法院都不能查封仍然属于B名下的这辆汽车。换言之，特殊动产发生《查封规定》第十七条的情形，不能适用《查封规定》第十七条。因此，《查封规定》第十七条需将“需要办理过户登记的财产”改为“需要办理过户登记的不动产”。
实践中还会产生另一个问题，即如何防止B伪造他与C之间的买卖关系，来达到逃避执行的目的。换言之，在执行异议程序中如何客观地认定B与C之间的买卖关系。鉴于登记机关记载的所有人是B，因此应当由C来举证证明自己是车主，即证明自己占有了车辆、且是以所有人的身份实施占有的。首先，对于占有事实的认定，可以通过很多证据，包括B的证言、C使用车辆的证明例如单位或者小区的停车证等，但法院查封扣押车辆过程的记录，应该是其中最客观、最真实的方式。法院还可以多次执行，只要其中一次执行时发现系B使用车辆，结合B为登记中车主的事实，就可以否定C的主张。
其次，认定C以所有人的身份实施占有，需要C举证证明B与C之间的交易关系。这里有三种可能性：第一，B和C约定的价格合理，C已经履行付款义务；第二，B和C约定的价格合理，C尚未履行付款义务；第三，若B和C之间约定的价格明显低于市场价。若B与C伪造了第一种情况，则一方面B在法律上就会丧失对车辆的一切权利，风险很高；另一方面法院也可以从严审查C履行付款义务的证据，原则上只采取来源于客观第三方的证据，例如银行交易记录，结合对C占有车辆的事实认定，来防止B与C恶意串通。至于第二种和第三种情况，执行申请人A可以行使《合同法》第七十三条和第七十四条项下的代位权和撤销权来获得救济。
二、《查封规定》第十七条情形下对不动产的处理
若《查封规定》第十七条涉及的是不动产，则需区分执行申请人是否为该不动产的买受人两种情况：第一，执行申请人A系该不动产的另一买受人；第二，执行申请人A是不动产登记所有权人B的一般债权人。
（一）执行申请人A和第三人C都为该不动产的买受人
此时就成了“一屋二卖”这一民法上的传统话题。“一屋二卖”系债权契约成立与所有权变动的时间差所致，而债权又无排他性，所以在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝双重买卖现象是不可能的。虽然从民法角度来看，出卖人在与第一买受人签订合同后，又与第二买受人签订所有权买卖合同，违反了诚实信用原则，但从经济角度考察，通常第二买受人的出价比第一买受人高，这表示第二买受人对物的利用效率也可能更高，所以法律也没有必要杜绝这种现象，而只需要在规则上平衡各买受人的利益即可。
《查封规定》第十七条的情形中，C已经支付全部价款并实际占有，但既没有办理过户登记手续也没有向法院起诉，如果A向法院起诉，要求B实际履行买卖合同项下的过户义务，法院能否查封这套房屋、作出协助办理过户手续的判决并强制执行呢？
作者认为，《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见，《物权法》虽然没有完全采纳物权行为无因性理论，但承认了物权行为独立性。因此，A和B之间、B和C之间的买卖合同都有效。而根据《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行”的规定，A有权要求B协助办理过户手续，除非“（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。于是这里的问题就成为，C实际占有房屋，是否构成《合同法》第一百一十条中的第（一）项例外即“法律上或者事实上不能履行”？作者认为，C实际占有房屋的事实，既不能认定为“法律上不能履行”，因为B还是法律上的房屋所有权人，也不能认定为“事实上不能履行”，因为房屋并没有损毁。第三人实际占有房屋的事实，除非诸如“买卖不破租赁”等法有明文情况，否则不能对不动产物权的变动产生法律上的影响，这是物权法定原则的要求。因此，在上述情况下，法院可以查封这套房屋、作出协助办理过户手续的判决并予以强制执行。
《查封规定》第十七条的情形中，C已经支付全部价款并实际占有，A向法院起诉之前，C已经开始办理房屋过户手续，即其变更登记的申请已由登记机关受理，但尚未完成。作者认为，此时法院暂时不能查封这套房产，而要等到登记机关作出不登记的决定后，才能进行查封。若登记机关作出过户登记的决定，则A只能要求B承担违约责任。
另外，若A向法院起诉之前，C已经向法院起诉要求保护自己的权利，法院能否基于A的请求查封这套房屋、作出协助办理过户手续的判决并强制执行呢？作者认为，C向法院起诉的事实，并不必然阻却A诉讼请求的实现。关键要看在A要求查封房产之前，C有没有向法院申请采取查封或者预查封措施。换言之，若A向法院起诉之前，C仅仅是向法院起诉而没有申请财产保全措施，则法院还是可以基于A的请求，查封这套房屋、作出协助办理过户手续的判决并强制执行的。
（二）执行申请人A是不动产登记所有权人B的一般债权人
作为物权法定原则的体现和贯彻，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”
在《查封规定》第十七条的情形中，C虽然已经支付全部价款并实际占有，但这仅仅发生债法上的效果，而并不必然发生物权变动的效果，因为物权行为和债权行为是彼此独立的。因此，无论是法律上的真正所有权人、还是登记薄上的所有权人，都是B，而非是C。A作为B和C交易关系的一般第三人，相信登记薄上的B就是真正的权利人，是登记公信力的表现。所谓登记公信力，包含有两层含义，在其内部指登记具有绝对的可信性，是真实的、正确的；在其外部，即使出现不实登记，凭借法之强力，不实登记拟制为真实，前者为登记公信力静的侧面”而后者为登记公信力“动的侧面”。不动产登记的公信力，使申请人信赖登记，相信该房产系被执行人B所有财产，既符合物权公示的法定主义，也符合物权行为的独立性规则。
但是，如果A申请查封房产的时候，C已经开始办理房屋过户手续，即其变更登记的申请已由登记机关受理，但尚未完成，此时物权归属还处于动态的不确定之中，因此作者认为法院暂时不能查封这套房产，而要等到登记机关作出登记或者不登记的决定后，再根据情况采取措施。
作者认为，上述处理方式，不会对C产生不公平的情形。因为《物权法》第二十条新规定了“预告登记”制度[6]，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”C作为B和C不动产买卖合同的债权人，可以进行不动产的预告登记。若C进行了预告登记，则法院的查封就应该让位与预告登记。因为法院的查封基于A的债权请求权，而C的预告登记使之C的债权物权化了。作为“债权物权化”的形式，不动产预告登记制度能有效维护C的权利，而这是《查封规定》生效时所没有被法律明确规定的制度。所以在《查封规定》第十七条的情形中，法院可以查封B名下的不动产。
结语：
《查封规定》是人民法院司法实践经验的总结，符合现实情况和公平原则，有利于相关案件的妥善处理，在以往的司法实践中对避免衍生诉讼起到了积极的作用。但该规定与物权法定原则所要求的公示要件主义存在一定程度的背离。为此，作者建议将《查封规定》第十七条基于上述理由作相应修改。
注释：
［1］ 参见拙作：《论物权法定主义》，《法学教育》2008年第6期。
［2］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社 1999 年第 1 版，第 57 页。
［3］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
［4］ 参见拙作：《论物权法定主义》，《法学教育》2008年第6期。
［5］ 这里有必要注意区分公示要件主义和登记生效主义。以《物权法》第二十四条为例，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”实际上采纳的是公示要件主义和登记对抗主义，因为《物权法》第六条规定了动产的公示方式是交付。
［6］ 参见拙作：《论“预告登记”制度》，《法制与社会》2008年第6期。
关键词：查封；物权法定；公示
物权公示是物权法定原则题中应有之义。[1]公示的内容和公示的方式应当是由现行法律规定的。这里还需注意，“公示方法乃在对外显示物权之变动及其变动后之物权现状”[2]，也就是说，物权公示原则并非针对静态的物权状况而言，而是动态的“关于物权变动之公示原则”[3]，即在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式，非经法定公示，物权行为不发生法律效力。[4]这是物权法定原则的要求。《物权法》第六条明确了公示方式，而《物权法》第九条和第二十三条则明确了公示效力即公示要件主义。[5]
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《查封规定》是人民法院司法实践经验的总结，符合现实情况和公平原则，有利于相关案件的妥善处理，在以往的司法实践中对避免衍生诉讼起到了积极的作用。但仔细研读这一规定，我们不难发现，《查封规定》第十七条否定了公示要件主义。具体而言，当涉及动产，第三人的占有实际就是动产的公示方式，但法院可以无视公示效力而仍然将之视为被执行人的财产予以查封；当涉及不动产，在第三人和被执行人尚未“办理过户登记手续”这一不动产公示方式情况下，法院可以基于“第三人对此没有过错”承认所有权转让的效力，即不作为被执行人的财产处理。《物权法》的生效，廓清了许多争论的同时，也使重新审视相关的司法实践做法成为必要。下文将区分特殊动产和不动产，基于《物权法》来重新思考《查封规定》第十七条项下的情形应当如何处理。
一、《查封规定》第十七条情形下对特殊动产的处理
《查封规定》第十七条中“需要办理过户登记的财产”，除了指不动产之外，是否还包括船舶、航空器和机动车等特殊动产？作者认为，从《查封规定》的起草背景、人民法院的司法实践、人们的交易习惯以及国家的行政管理等诸多方面考虑，《查封规定》第十七条中的“财产”包括了上述特殊动产。
若特殊动产发生《查封规定》第十七条的情形，即被执行人B将其所有的汽车卖给第三人C，C已经支付部分或者全部价款并实际占有该车辆，但尚未办理过户登记手续的，执行申请人A作为B的一般债权人，要求法院查封尚处于B名下的这辆汽车，基于《物权法》法院应当如何处理？
《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，汽车的所有权在交付之时就完成了转移。尽管B还是登记中的车主，但其已经不是法律上的车主了。船舶、航空器和机动车等动产登记的效力，《物权法》第二十四条规定为“未经登记，不得对抗善意第三人。”那么，是执行申请人A作为被执行人B的一般债权人，是第二十四条中的“善意第三人”吗？
作者认为，动产的公示方式是占有，C对汽车的占有事实，已经足以起到物权的公示效果，第二十四条中的“善意第三人”，结合《物权法》第一百零六条规定的善意取得制度，应理解为实际占有该动产的第三人。而这里，占有车辆的人是C，而非A。故不论第三人C没有办理变更登记是否存在过错，法院都不能查封仍然属于B名下的这辆汽车。换言之，特殊动产发生《查封规定》第十七条的情形，不能适用《查封规定》第十七条。因此，《查封规定》第十七条需将“需要办理过户登记的财产”改为“需要办理过户登记的不动产”。
实践中还会产生另一个问题，即如何防止B伪造他与C之间的买卖关系，来达到逃避执行的目的。换言之，在执行异议程序中如何客观地认定B与C之间的买卖关系。鉴于登记机关记载的所有人是B，因此应当由C来举证证明自己是车主，即证明自己占有了车辆、且是以所有人的身份实施占有的。首先，对于占有事实的认定，可以通过很多证据，包括B的证言、C使用车辆的证明例如单位或者小区的停车证等，但法院查封扣押车辆过程的记录，应该是其中最客观、最真实的方式。法院还可以多次执行，只要其中一次执行时发现系B使用车辆，结合B为登记中车主的事实，就可以否定C的主张。
其次，认定C以所有人的身份实施占有，需要C举证证明B与C之间的交易关系。这里有三种可能性：第一，B和C约定的价格合理，C已经履行付款义务；第二，B和C约定的价格合理，C尚未履行付款义务；第三，若B和C之间约定的价格明显低于市场价。若B与C伪造了第一种情况，则一方面B在法律上就会丧失对车辆的一切权利，风险很高；另一方面法院也可以从严审查C履行付款义务的证据，原则上只采取来源于客观第三方的证据，例如银行交易记录，结合对C占有车辆的事实认定，来防止B与C恶意串通。至于第二种和第三种情况，执行申请人A可以行使《合同法》第七十三条和第七十四条项下的代位权和撤销权来获得救济。
二、《查封规定》第十七条情形下对不动产的处理
若《查封规定》第十七条涉及的是不动产，则需区分执行申请人是否为该不动产的买受人两种情况：第一，执行申请人A系该不动产的另一买受人；第二，执行申请人A是不动产登记所有权人B的一般债权人。
（一）执行申请人A和第三人C都为该不动产的买受人
此时就成了“一屋二卖”这一民法上的传统话题。“一屋二卖”系债权契约成立与所有权变动的时间差所致，而债权又无排他性，所以在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝双重买卖现象是不可能的。虽然从民法角度来看，出卖人在与第一买受人签订合同后，又与第二买受人签订所有权买卖合同，违反了诚实信用原则，但从经济角度考察，通常第二买受人的出价比第一买受人高，这表示第二买受人对物的利用效率也可能更高，所以法律也没有必要杜绝这种现象，而只需要在规则上平衡各买受人的利益即可。
《查封规定》第十七条的情形中，C已经支付全部价款并实际占有，但既没有办理过户登记手续也没有向法院起诉，如果A向法院起诉，要求B实际履行买卖合同项下的过户义务，法院能否查封这套房屋、作出协助办理过户手续的判决并强制执行呢？
作者认为，《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见，《物权法》虽然没有完全采纳物权行为无因性理论，但承认了物权行为独立性。因此，A和B之间、B和C之间的买卖合同都有效。而根据《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行”的规定，A有权要求B协助办理过户手续，除非“（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。于是这里的问题就成为，C实际占有房屋，是否构成《合同法》第一百一十条中的第（一）项例外即“法律上或者事实上不能履行”？作者认为，C实际占有房屋的事实，既不能认定为“法律上不能履行”，因为B还是法律上的房屋所有权人，也不能认定为“事实上不能履行”，因为房屋并没有损毁。第三人实际占有房屋的事实，除非诸如“买卖不破租赁”等法有明文情况，否则不能对不动产物权的变动产生法律上的影响，这是物权法定原则的要求。因此，在上述情况下，法院可以查封这套房屋、作出协助办理过户手续的判决并予以强制执行。
《查封规定》第十七条的情形中，C已经支付全部价款并实际占有，A向法院起诉之前，C已经开始办理房屋过户手续，即其变更登记的申请已由登记机关受理，但尚未完成。作者认为，此时法院暂时不能查封这套房产，而要等到登记机关作出不登记的决定后，才能进行查封。若登记机关作出过户登记的决定，则A只能要求B承担违约责任。
另外，若A向法院起诉之前，C已经向法院起诉要求保护自己的权利，法院能否基于A的请求查封这套房屋、作出协助办理过户手续的判决并强制执行呢？作者认为，C向法院起诉的事实，并不必然阻却A诉讼请求的实现。关键要看在A要求查封房产之前，C有没有向法院申请采取查封或者预查封措施。换言之，若A向法院起诉之前，C仅仅是向法院起诉而没有申请财产保全措施，则法院还是可以基于A的请求，查封这套房屋、作出协助办理过户手续的判决并强制执行的。
（二）执行申请人A是不动产登记所有权人B的一般债权人
作为物权法定原则的体现和贯彻，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”
在《查封规定》第十七条的情形中，C虽然已经支付全部价款并实际占有，但这仅仅发生债法上的效果，而并不必然发生物权变动的效果，因为物权行为和债权行为是彼此独立的。因此，无论是法律上的真正所有权人、还是登记薄上的所有权人，都是B，而非是C。A作为B和C交易关系的一般第三人，相信登记薄上的B就是真正的权利人，是登记公信力的表现。所谓登记公信力，包含有两层含义，在其内部指登记具有绝对的可信性，是真实的、正确的；在其外部，即使出现不实登记，凭借法之强力，不实登记拟制为真实，前者为登记公信力静的侧面”而后者为登记公信力“动的侧面”。不动产登记的公信力，使申请人信赖登记，相信该房产系被执行人B所有财产，既符合物权公示的法定主义，也符合物权行为的独立性规则。
但是，如果A申请查封房产的时候，C已经开始办理房屋过户手续，即其变更登记的申请已由登记机关受理，但尚未完成，此时物权归属还处于动态的不确定之中，因此作者认为法院暂时不能查封这套房产，而要等到登记机关作出登记或者不登记的决定后，再根据情况采取措施。
作者认为，上述处理方式，不会对C产生不公平的情形。因为《物权法》第二十条新规定了“预告登记”制度[6]，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”C作为B和C不动产买卖合同的债权人，可以进行不动产的预告登记。若C进行了预告登记，则法院的查封就应该让位与预告登记。因为法院的查封基于A的债权请求权，而C的预告登记使之C的债权物权化了。作为“债权物权化”的形式，不动产预告登记制度能有效维护C的权利，而这是《查封规定》生效时所没有被法律明确规定的制度。所以在《查封规定》第十七条的情形中，法院可以查封B名下的不动产。
结语：
《查封规定》是人民法院司法实践经验的总结，符合现实情况和公平原则，有利于相关案件的妥善处理，在以往的司法实践中对避免衍生诉讼起到了积极的作用。但该规定与物权法定原则所要求的公示要件主义存在一定程度的背离。为此，作者建议将《查封规定》第十七条基于上述理由作相应修改。
注释：
［1］ 参见拙作：《论物权法定主义》，《法学教育》2008年第6期。
［2］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社 1999 年第 1 版，第 57 页。
［3］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
［4］ 参见拙作：《论物权法定主义》，《法学教育》2008年第6期。
［5］ 这里有必要注意区分公示要件主义和登记生效主义。以《物权法》第二十四条为例，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”实际上采纳的是公示要件主义和登记对抗主义，因为《物权法》第六条规定了动产的公示方式是交付。
［6］ 参见拙作：《论“预告登记”制度》，《法制与社会》2008年第6期。