[摘 要]实践中，公司保安窃取公司财物的案件时有发生，但对其“监守自盗”行为定性为盗窃罪还是职务侵占罪，理论上存在一定争议，争议焦点通常在于其盗窃行为是否利用了“职务上的便利”。而在具体案例中，“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”确实不易区分，文章试结合一起实务中的相关案例，通过讨论二者的区别，对公司保安窃取公司财物定性为盗窃罪还是职务侵占罪加以区分。
　　[关键词]职务侵占；盗窃；职务便利；工作便利
　　司法实践中，公司招聘的保安、值班人员、门卫利用值班机会，结伙窃取公司财物的案件时有发生，但在具体案件中，如何对其这一“监守自盗”行为进行界定，理论上存在分歧意见，且大多集中在认定为普通的盗窃罪还是“利用职务上的便利”构成职务侵占罪，可见是否“利用职务上的便利”成为界定其罪行的关键。
　　[案例]：林某、姚某、刘某、李某等十人系某纸品有限公司聘用保安人员。2006年上半年该公司进行厂区建设，后将用后剩余的大量铜芯电缆线堆放于公司露天仓库，此时该公司露天仓库实为厂区内划出的一块开放式区域。2006年7月至8月期间，林某、姚某、刘某、李某四人结伙，经事先通谋分工，趁在该公司值夜班无人注意之机，先后三次窃取公司堆放于该露天仓库的各类铜芯电缆线，价值人民币4万余元。后公司发现露天仓库电缆线被盗，于2007年上半年，用铁丝网将该露天仓库围起，并设有门锁，配备钥匙，钥匙由公司仓管员统一保管。2007年8月至2009年7月间，林某等人分别结伙，经事先通谋分工，趁在该公司值夜班无人注意之机，先后多次采用钻窗户、钻缝隙等手段，进入该公司有铁丝网围起来的露天仓库及另两个成品仓库窃取各类铜芯电缆线、不锈钢管件，价值人民币20余万元。
　　对该案定性，存在盗窃罪、职务侵占罪两种不同意见。持盗窃罪意见者认为，林某等人对公司财物并不具备直接经手、管理、主管的职权，其窃取公司财物仅利用了其担任公司保安，熟悉作案环境、易于接近作案目标等工作上的便利条件；而持职务侵占罪意见者认为，林某等人作为公司保安，即具备对公司财物进行保管、管理等职权，是利用自身职务便利的行为。可见，本案定性的关键还是在于窃取行为是“利用职务上的便利”还是“利用工作上的便利”，因此评定该案性质，首先要对“职务上”和“工作上”的便利条件加以区分。
　　一、刑法中的“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”
　　我国《刑法》规定的“利用职务上的便利”有其特定涵义，履行职权与从事相关劳务，都是一种工作，“利用职务上的便利”也便等同于“利用工作上的便利”，也就不存在二者区分的必要了。而事实上，我国立法部门并未将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”等同起来。《刑法》上关于“利用职务上的便利”的涵义有多种理解，常见的有两种：第一种指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权；第二种是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。“职务上的便利”是指行为人在执行职务时，可以假借各种合法形式侵占公司、企业或其他单位财物。其形式上与执行职务密切相关，貌似合法，实质上却是非法侵占，即合法持有，非法占有。从而使本罪具有一定的欺骗性和隐蔽性。简言之，职务上的便利，是指行为人基于职务而合法持有公司、企业或者其他单位财物，从而为其侵占行为提供了特有的便利，包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员。那么，相对的，什么又是“利用工作上的便利”呢？如果行为人只具备易于接近公司、企业或其他单位财物等作案目标或熟悉作案环境，有利于顺利实现作案等条件，则不应视为“职务上的便利”，因为在这种情况下，与行为人合法持有公司、企业或者单位财物具有明显不同，此时行为人实际上无权持有公司、企业或其他单位的财物，要达到非法占有的目的，是无法假借任何合法形式的，这即可称之为“利用工作上的便利”。
　　二、“利用职务上的便利”、“利用工作上的便利”之于罪名认定
　　对“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”加以区分后，再来看看二者对于具体案例中如何定性的关键意义。
　　本文案例中，笔者认为对于该纸品公司保安窃取公司电缆线、不锈钢管件等财物的行为不能一概认定为盗窃罪或职务侵占罪，而应注意本案与其他案例的细微不同之处，即该公司于2007年上半年将原本只是在厂区内划出的开放式露天仓库进行了改建，用铁丝网将该区域围起来，并设有仓库门锁，并由公司专门的仓库管理员保管仓库钥匙，使得露天仓库变成了与成品纸仓库同样的封闭式区域。那么林某等人先后盗窃堆放于没有铁丝网围起来的露天仓库内电缆线，与之后盗窃有铁丝网围起来之后的露天仓库、成品纸仓库内电缆线、不锈钢管件的行为，因为空间发生了变化，使得林某等人在盗窃时客观表现相应发生了变化，有了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”的区分，从而影响了林某等人窃取行为的罪名认定。
　　笔者认为，2006年7月至8月期间，林某、姚某、刘某、李某四人结伙先后三次窃取公司堆放于没有铁丝网围起来的露天仓库中电缆线的行为构成职务侵占罪，而此后，在露天仓库有铁丝网围起来之后，盗窃该仓库和成品纸仓库内财物的行为构成盗窃罪。
　　经过对“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”的区分，可作如下理解：若行为人可以随时随地、毫无障碍地实现其对所控制财物的支配时可认定行为人具备职务上的便利条件，而当财物即处于行为人的控制之下，同时又处于另外一种控制之下，行为人要实现对财物的完全支配除排除第一种控制之外，还需排除另外一种控制才能完成财物转移目的的情况下，就不能认定行为人利用了职务上的便利条件，因为此时财物应是处于一个相对封闭的场所内。何为“封闭的场所”？也即从形式上而言，其是和公共场所相对应的一个概念，非本场所的相关人员，如果未经许可，一般不得随意进入；从实质上看，该封闭场所的相关人员，对该场所内的所有财物拥有概括的支配力和控制权。认定该场所的相关人员是否具有对财物的控制、支配关系，应当把握两个要素：一是要看客观上人对财物有无事实上的控制、支配力；二是要看人的主观上是否形成控制、支配财物的意识。只有齐备了主客观两个方面的构成要素，控制行为才能成立。如居民社区中聘用的保安人员，其在担任社区保卫工作之时，即负有保障小区内财物安全等相应职责，如对停放于小区内的车辆、居民住户等的安全负责，但若小区保安要实现对小区内财物的完全控制和占有，还需要破除车锁、门锁等的限制，就要进行撬锁或其他排除这第二重控制的行为，而这个车锁和门锁即对财物的另外一种控制。若小区保安采用撬车锁、门锁等手段，盗窃车辆或窃取居民家中财物，很明显，其虽具有对小区内财物安全的监管职责，但这种职责只是财物的第一种控制，并不意味着其对该小区内所有财物均具有直接的主管、管理职责，小区内车辆及居民家中财物的直接控制者依然是这些财物的主人，即便车辆主人忘记将车门上锁或者居民出门时忘记锁门，因为此时车辆和居民住处依然是一个封闭的场所，小区保安无权侵入该封闭场所。故小区保安的盗窃行为应认定为盗窃罪，而非职务侵占罪。 　　本文案例中，虽然林某等人均是该纸品公司聘用保安，其非法占有的也是本单位的财物，作案时间是其值夜班时间，但其作为该公司保安人员的职责仅是：维持公司内部秩序、对进出厂区的车辆、物品等进行检查，而该公司成品纸仓库及2007年上半年之后有铁丝网围起来的露天仓库均有专门的仓库管理员，该三个仓库有门、有锁，钥匙统一归仓库管理员保管，保安人员并未配备仓库钥匙。对于公司保安人员而言，上述仓库均是一个相对封闭的场所。而该纸品公司的仓库管理员才是该公司这些封闭场所的相关人员，才具有主管、管理、经手仓库内公共财物的权力，而作为公司保安，虽有保护公司财物安全的职责，但公司没有赋予其主管、经管或经手公司财物的权力，其与非法占有公司财产之间没有职责上的权限或直接关联。公司物资存放于仓库内，也就是处于另外一种控制之下，虽然作为保安的林某等人对该财物有看管的义务，但是却无支配的权力，其要实现对该财物的直接控制与支配，还需要排除仓库门锁这道障碍，于是他们采用钻窗户、钻缝隙等手段侵入仓库才实现了对财物的占有，其完成对财物的转移控制仅仅利用了工作中易于接近单位财物及熟悉单位环境的便利条件，因此林某等人的行为不是利用了职务上的便利，而是利用了工作上的便利，其行为不属于职务侵占，而符合盗窃罪的构成条件，故对林某等人于2007年上半年之后的窃取公司财物行为应认定为盗窃罪。
　　而在2007年上半年之前，该公司露天仓库为开放式，即无任何其他防护屏障，也即2007年上半年以前该区域虽称之为仓库，实际上，仅是在厂区空地上划出特定区域用于堆放物资。那么，对于处于公共场所中的单位财物，由于不存在封闭场所那种特定空间的控制，因此往往要责令值班保安人员担负相对较重的保管义务和赋予其为应对意外情况发生所必须的紧急处置权限，以加强对财物的监管和保护。此时，作为公司的保安人员要实现对该材料的直接控制与支配，不再需要排除其他因素的干扰，其对该地块上的材料具有管理职责，即确保该材料的安全。故而，笔者认为林某等人在2007年上半年之前在该地块实施的秘密窃取行为是利用自身直接监管公司财物的便利条件而实施的窃取行为，应认定为职务侵占罪。
　　[参考文献]
　　[1]许海波.职务侵占罪的职务便利应包括劳务之便[N].检察日报，2005-7-5.
　　[2]张翔飞.论职务侵占罪的几个问题[J].现代法学，2007，（四）.
　　[作者简介]翁芳洁，浙江省海盐县人民检察院。