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摘 要：公务员法对公务员的权利救济作出了更加详细和可操作的规定，但是对涉及公务员的处分、录用、辞退、降职、考核、免职、辞职等而发生的身份争议，却不能提起行政诉讼。文章从行政法理论、基本人权保障和国际惯例等几个方面论述公务员身份争议的可诉性。
关键词：公务员；身份；可诉性
2006年1月1日起实行的《中华人民共和国公务员法》是我国五十多年来干部人事管理方面第一部总章程性质的法律，它的出台在干部人事和公务员管理工作历史上具有里程碑的意义，对于贯彻依法治国方略和推进社会主义民主政治建设也具有重要意义。但是，公务员法对公务员的权利救济作出了更加详细和可操作的规定，但是对涉及公务员的处分、录用、辞退、降职、考核、免职、辞职等而发生的身份争议，却不能提起行政诉讼。本文拟对此问题进行探讨。
一、公务员身份争议的概念
公务员身份争议是指因公务员身份的取得和丧失而与相关公务机关发生的争议。它包括两个方面：其一是因公务员身份丧失而发生的争议，如对公务员的处分、辞退、免职、辞职等发生的争议。《公务员法》第十三条第二项规定公务员非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。第八十四条规定：对因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期限内的；女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的公务员不得辞退。这就是公务员的身份保障权，其目的是保持公务员队伍稳定和行政管理的连续性，保证公务员公正发行职责，是现代社会发展日益复杂化、专业化的需要。但这也从反面说明公务员身份的丧失容易发生纠纷。其二是因公务员身份的取得而发生的争议，如公务员考试录用、报考条件等发生的争议。对此，有的学者认为此时当事人尚未取得公务员身份，不属于公务员身份争议。笔者认为，这直接关系着公务员身份的取得，也属于公务员身份争议。
二、公务员身份争议解决的遗憾
公务员法对公务员的权利救济作出了更加详细和可操作的规定：对涉及本人的人事处理不服的，可向原处理机关申请复核，对复核结果不服的，还可以向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；同时，对聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，还可以向人民法院提起诉讼。
三、公务员身份争议可诉性的法理
公务员身份争议可诉性是指公务员的权利被侵害时，依法定的方法和程序向向法院提起行政诉讼的可能性。公务员通过向特定的司法机关寻求帮助，来维护自己权利的制度，也称公务员身份争议的司法救济制度。
（一）公务员身份争议具有可诉性是行政法理论的要求。
我国法律规定，公务员对开除或免职等处分不服，只能向原机关或上级机关申请复核复议而不能到法院提起诉讼，法院对行政机关作出的行政处分决定没有审查权。这种制度设计的基础是，行政处分是内部行政权行使，司法不能过分干预行政权。笔者认为，行政机关对公务员作出的具体行政行为是否具有可诉性，应视该行政行为的内容而定。一方面，开除、辞退等不仅仅涉及到岗位和职位变化，而且涉及到公务员身份的重大变化，开除或辞退意味着一个公民被剥夺了担任公务员的权利，直接影响到公民的就业权等社会权利和担任国家公职等政治权利；另一方面，行政复核和复议中政府既是当事人，又是裁判，地位不超脱，公正难以保证。行政决定往往具有保密和神秘色彩，容易滋生腐败，也让当事人难以行使自己的申辩权。行政诉讼作为对行政机关监督的一种手段，保证监督的中立性和公开陛。
（二）公务员身份争议具有可诉性是与国际惯例接轨要求。基本人权与立宪精神是现代法治对抗特别权力关系的最基础理论。传统特别权力关系理论完全否认对基本人权的保护，权力主体可以通过制定内部规则、实施内部措施来限制相对人的基本人权，相对人没有任何法律上的保障，变成了被任意宰割的客体。而在人权理念的重视上，现代的世界政治思潮最明显的特色在于大幅度及广泛地保障公民的基本权利，限制“公权”保护“私权”是世界的主流。
（三）特别权力关系”理论的软化。 “特别权力关系”是指某一领域的人没有普通人的法律地位，也不享有普通公民的一般宪法权利，国家机关与此领域的人员发生关系从而引发的争议可以不受司法监督。现代社会的特别权力关系呈现出其新的特点：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。法律保留是依法行政原则的重要内容，随着法治行政的要求和人权保障的需要，特别权力关系逐渐摆脱非法律关系的阴影。第二，司法最终原则逐渐适用于特别权力关系。
四、公务员身份争议可诉性的意义
按目前的公务员法，公务员被开除或者免职，都只能向原处理机关和上级机关复核申诉，不能到法院起诉。这在理论上明显违背了“任何人不能做自己行为的法官”的自然公正原则，难以让公务员对“复核”的公正性产生信心——“有救济而元实效，就不是救济”。因为救济的价值正在于把纸面上的规范权利转化为生活中的现实权利，倘若权利救济机制并不能为公务员权利的实现提供切实公正的法律尺度，那么该救济就等于虚设。从这个角度来看，确立公务员身份争议的可诉性是绝对必要的。有利于保障和推动公务员合法权益的实现。公务员身份争议的诉权不仅是公民享有法定权利的保障，其作为公民普遍享有的一种制度性和预设性权利，实际上形成了一个约束行政权力的潜在而强大的宪政氛围，促使行政主体在行使行政权时，不仅要注意行政行为的合法性，而且要注意行政行为的合理性和正当性。公务员诉权的确立为公务员提供了一种公正独立的表达冤情、诉诸法律的基本途径，确保个人权利与国家权力取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。只有对公务员的人身关系争议赋予诉权，才能进一步完善人事管理法律制度。
关键词：公务员；身份；可诉性
2006年1月1日起实行的《中华人民共和国公务员法》是我国五十多年来干部人事管理方面第一部总章程性质的法律，它的出台在干部人事和公务员管理工作历史上具有里程碑的意义，对于贯彻依法治国方略和推进社会主义民主政治建设也具有重要意义。但是，公务员法对公务员的权利救济作出了更加详细和可操作的规定，但是对涉及公务员的处分、录用、辞退、降职、考核、免职、辞职等而发生的身份争议，却不能提起行政诉讼。本文拟对此问题进行探讨。
一、公务员身份争议的概念
公务员身份争议是指因公务员身份的取得和丧失而与相关公务机关发生的争议。它包括两个方面：其一是因公务员身份丧失而发生的争议，如对公务员的处分、辞退、免职、辞职等发生的争议。《公务员法》第十三条第二项规定公务员非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。第八十四条规定：对因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期限内的；女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的公务员不得辞退。这就是公务员的身份保障权，其目的是保持公务员队伍稳定和行政管理的连续性，保证公务员公正发行职责，是现代社会发展日益复杂化、专业化的需要。但这也从反面说明公务员身份的丧失容易发生纠纷。其二是因公务员身份的取得而发生的争议，如公务员考试录用、报考条件等发生的争议。对此，有的学者认为此时当事人尚未取得公务员身份，不属于公务员身份争议。笔者认为，这直接关系着公务员身份的取得，也属于公务员身份争议。
二、公务员身份争议解决的遗憾
公务员法对公务员的权利救济作出了更加详细和可操作的规定：对涉及本人的人事处理不服的，可向原处理机关申请复核，对复核结果不服的，还可以向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；同时，对聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，还可以向人民法院提起诉讼。
三、公务员身份争议可诉性的法理
公务员身份争议可诉性是指公务员的权利被侵害时，依法定的方法和程序向向法院提起行政诉讼的可能性。公务员通过向特定的司法机关寻求帮助，来维护自己权利的制度，也称公务员身份争议的司法救济制度。
（一）公务员身份争议具有可诉性是行政法理论的要求。
我国法律规定，公务员对开除或免职等处分不服，只能向原机关或上级机关申请复核复议而不能到法院提起诉讼，法院对行政机关作出的行政处分决定没有审查权。这种制度设计的基础是，行政处分是内部行政权行使，司法不能过分干预行政权。笔者认为，行政机关对公务员作出的具体行政行为是否具有可诉性，应视该行政行为的内容而定。一方面，开除、辞退等不仅仅涉及到岗位和职位变化，而且涉及到公务员身份的重大变化，开除或辞退意味着一个公民被剥夺了担任公务员的权利，直接影响到公民的就业权等社会权利和担任国家公职等政治权利；另一方面，行政复核和复议中政府既是当事人，又是裁判，地位不超脱，公正难以保证。行政决定往往具有保密和神秘色彩，容易滋生腐败，也让当事人难以行使自己的申辩权。行政诉讼作为对行政机关监督的一种手段，保证监督的中立性和公开陛。
（二）公务员身份争议具有可诉性是与国际惯例接轨要求。基本人权与立宪精神是现代法治对抗特别权力关系的最基础理论。传统特别权力关系理论完全否认对基本人权的保护，权力主体可以通过制定内部规则、实施内部措施来限制相对人的基本人权，相对人没有任何法律上的保障，变成了被任意宰割的客体。而在人权理念的重视上，现代的世界政治思潮最明显的特色在于大幅度及广泛地保障公民的基本权利，限制“公权”保护“私权”是世界的主流。
（三）特别权力关系”理论的软化。 “特别权力关系”是指某一领域的人没有普通人的法律地位，也不享有普通公民的一般宪法权利，国家机关与此领域的人员发生关系从而引发的争议可以不受司法监督。现代社会的特别权力关系呈现出其新的特点：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。法律保留是依法行政原则的重要内容，随着法治行政的要求和人权保障的需要，特别权力关系逐渐摆脱非法律关系的阴影。第二，司法最终原则逐渐适用于特别权力关系。
四、公务员身份争议可诉性的意义
按目前的公务员法，公务员被开除或者免职，都只能向原处理机关和上级机关复核申诉，不能到法院起诉。这在理论上明显违背了“任何人不能做自己行为的法官”的自然公正原则，难以让公务员对“复核”的公正性产生信心——“有救济而元实效，就不是救济”。因为救济的价值正在于把纸面上的规范权利转化为生活中的现实权利，倘若权利救济机制并不能为公务员权利的实现提供切实公正的法律尺度，那么该救济就等于虚设。从这个角度来看，确立公务员身份争议的可诉性是绝对必要的。有利于保障和推动公务员合法权益的实现。公务员身份争议的诉权不仅是公民享有法定权利的保障，其作为公民普遍享有的一种制度性和预设性权利，实际上形成了一个约束行政权力的潜在而强大的宪政氛围，促使行政主体在行使行政权时，不仅要注意行政行为的合法性，而且要注意行政行为的合理性和正当性。公务员诉权的确立为公务员提供了一种公正独立的表达冤情、诉诸法律的基本途径，确保个人权利与国家权力取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。只有对公务员的人身关系争议赋予诉权，才能进一步完善人事管理法律制度。