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【摘要】商标的本质是一种商业化的标识，用以区分商品或者服务的来源，同时，也部分承载了核定使用商品的商誉和权利人对注册使用商品的质量保证。假冒注册商标犯罪的客体与客观方面与商标的法律属性、法律功能緊密相连。假冒注册商标犯罪的社会危害程度，即该犯罪行为对其客体的侵犯程度，体现了该行为为对注册商标的法律功能的破坏程度。因此，在量刑环节上，在数额、自首等法定情节以及认罪态度等传统的酌定情节之外，还应当考虑到知识产权在利益平衡原则指导下本身独有的制度弹性及裁量性，将危害性相对较小的假冒方式这样一个影响民事侵权的情节，纳入酌定情节的范畴予以考量。这也符合“罪刑相适”原则以及刑法谦抑性的基本要求。
【关键词】假冒注册商标罪；量刑；商标权
一、问题的提出
被告人姚某经营的烟酒商贸行主要销售泸州老窖股份有限公司生产的“五洲醉”系列白酒和“浓香源”系列白酒。由于泸州老窖股份有限公司的“國窖”注册商标知名度较高，被告人姚某未经泸州老窖股份有限公司许可，在“五洲醉品尝酒”酒瓶上用红色油漆喷上与“國窖”注册商标相同的“國窖”二字及“郁源于泸州老窖”、“池群”等字，在“浓香源节日用酒”酒瓶上粘贴上其印刷的与“國窖”注册商标相同的“國窖”标识的红色商标。之后，姚某对外称该白酒是泸州老窖股份有限公司生产的“國窖内供节日用酒”，并对外销售，销售金额达41万余元。
承办该案一审法院认为，被告人姚某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。结合被告人姚某自首情节，对其予以从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
对姚某的量刑，二审法院认为，在侵犯知识产权犯罪中，除非法经营数额外，同时也应该考虑到该犯罪行为对知识产权侵害程度。考虑到姚某用以假冒第1719161号“国窖”注册商标的白酒系同样来自于该商标的注册人泸州老窖股份有限公司，本案的犯罪行为系以相同来源的低端酒冒充高端酒，同时，综合考虑姚某姚某的自首情节、悔罪表现、帮教条件等情况，决定对其适用缓刑。
二、争议焦点
本案的争议焦点在于：除了非法经营数额外，对注册商标的实际侵害程度是否应当纳入假冒注册商标商品的量刑情节的考量范围。
传统的刑事审判观点认为，除了假冒注册商标的数量以及被假冒的注册商标是否为驰名商标等事实外，非法经营数额或者违法所得数额是假冒注册商标罪定罪量刑的唯一标准。其依据是2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对《刑法》第二百一十三条中规定的“情节严重”、“情节特别严重”的明确。《解释》认为，“ 情节严重”，指的是（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的等情形2、“情节特别严重”，指的是（1）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的等情形。因此，该观点认为，根据《解释》之规定，在对假冒注册商标犯罪进行量刑时，客观方面仅需考虑商标及数额要素即可。
第二种观点认为，假冒注册商标犯罪本质上系侵害商标权行为，在侵害商标权民事纠纷中，具体的侵权行为对商权的实际侵害程度并不完全取决于侵权数额。同样的，鉴于商标权与刑法保护的其他财产权利所具有的制度性差异，个案中假冒注册商标犯罪行为对商标权的侵害程度也不完全取决于犯罪数额。注册商标的使用状况、标注了假冒商标的商品的实际来源等因素，客观上必然影响到假冒商标犯罪行为所产生的社会危害性，因此也必须在定罪及量刑过程中予以充分考虑。
三、案件评析
笔者同意第二种观点。1997《年刑法》第213条假冒注册商标罪规定的假冒注册商标行为，指未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标的行为。关于该罪名的犯罪客体，有人认为是国家的商标管理制度和权利人的注册商标专用权，有人认为除了上述两个方面意外，假冒注册商标犯罪行为还侵害了消费者的合法权益。但是，无论是国家的商标管理制度，还是权利人的注册商标专用权，抑或消费者合法权益，刑法关于假冒注册商标犯罪行为所侵犯的社会关系的保护都是以商标的法律属性为基础的。因此，无论是对假冒注册商标犯罪行为的犯罪客体还是客观方面等事实的认定，都不能脱离商标的功能和法律属性。
商标的本质是一种商业化的标识，用以区分商品或者服务的来源，同时，也部分承载了核定使用商品的商誉和权利人对注册使用商品的质量保证。假冒注册商标犯罪行为导致商标无法正确标识商品来源，商标功能被弱化，在此基础上，市场竞争秩序、消费者权益亦无法通过商标制度得以维持和保护。假冒注册商标犯罪的客体与客观方面与商标的法律属性、法律功能紧密相连。假冒注册商标犯罪的社会危害程度，即该犯罪行为对其客体的侵犯程度，体现了该行为为对注册商标的法律功能的破坏程度。从这个角度来看，假冒注册商标犯罪的犯罪数额之所以会成为罪行严重程度的重要指标，也是因为它是衡量注册商标的法律功能和社会效果受损害的范围和程度的，以及由此导致的对市场秩序的破坏和消费者权益的损害程度的最直观的标准。
一般情况下，假冒注册商标犯罪都是以假商品冒充真商品，往往假商品并不是由商标权人出产。本案中，由于使用了假冒注册商标的商品的来源，正是“国窖”商标的注册人泸州老窖公司，因此本案假冒注册商标行为客观上并没有在商品的来源的问题上误导消费者，其误导的是消费者对于同一来源的商品级别、质量的认识。另一方面，从具体表现上看，姚某在酒瓶上同时标注“国窖”及“内供酒”，这种行为并不是使相关公众误以为“国窖内供酒”是“国窖酒”，而会误以为这种酒是与“国窖”相关的酒，从侵权机理上看，更接近一种似是而非的搭便车行为，与纯粹的假冒“国窖”商标的行为，还是有比较明显的区别。相对而言，本案被告人姚某假冒注册商标行为的社会危害性，相对于在其他来源的商品上使用假冒“国窖”注册商标的行为更轻微。因此，在量刑环节上，笔者认为，在数额、自首等法定情节以及认罪态度等传统的酌定情节之外，还应当考虑到知识产权在利益平衡原则指导下本身独有的制度弹性及裁量性，将危害性相对较小的假冒方式这样一个影响民事侵权的情节，纳入酌定情节的范畴予以考量。这也符合“罪刑相适”原则以及刑法谦抑性的基本要求。
商标侵权刑事案件的审判实践中，对于假冒注册商标犯罪行为的量刑情节多以数额为唯一标准，这种做法有失公平，因为非法经营数额仅是其中的一个危害后果，而假冒注册商标犯罪行为所造成的危害后果至少还应该包括对商标管理秩序的侵害程度、对商标权人所造成的经济损失或其他不良后果、对社会大众造成的影响等。在定罪量刑时应对非法经营数额和其他情节综合考虑，这样才能真正做到罪责与刑罚相适应。
本案的审理过程体现了知识产权三审合一的过程中，知识产权法官与传统刑事法官在判断涉知识产权犯罪时的不同理念或冲突，是知识产权专业化审判的成果。
参考文献：
[1]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年版。
[2]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，中国法制出版社。
[3]皮勇：《侵犯知识产权罪案疑难问题研究》，武汉大学出版社2011版。
[4]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版。
[5]夏苗、陈樱：《论我国侵犯商标权犯罪刑事立法的完善》，载《法学研究》2008年第6期。
【关键词】假冒注册商标罪；量刑；商标权
一、问题的提出
被告人姚某经营的烟酒商贸行主要销售泸州老窖股份有限公司生产的“五洲醉”系列白酒和“浓香源”系列白酒。由于泸州老窖股份有限公司的“國窖”注册商标知名度较高，被告人姚某未经泸州老窖股份有限公司许可，在“五洲醉品尝酒”酒瓶上用红色油漆喷上与“國窖”注册商标相同的“國窖”二字及“郁源于泸州老窖”、“池群”等字，在“浓香源节日用酒”酒瓶上粘贴上其印刷的与“國窖”注册商标相同的“國窖”标识的红色商标。之后，姚某对外称该白酒是泸州老窖股份有限公司生产的“國窖内供节日用酒”，并对外销售，销售金额达41万余元。
承办该案一审法院认为，被告人姚某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。结合被告人姚某自首情节，对其予以从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
对姚某的量刑，二审法院认为，在侵犯知识产权犯罪中，除非法经营数额外，同时也应该考虑到该犯罪行为对知识产权侵害程度。考虑到姚某用以假冒第1719161号“国窖”注册商标的白酒系同样来自于该商标的注册人泸州老窖股份有限公司，本案的犯罪行为系以相同来源的低端酒冒充高端酒，同时，综合考虑姚某姚某的自首情节、悔罪表现、帮教条件等情况，决定对其适用缓刑。
二、争议焦点
本案的争议焦点在于：除了非法经营数额外，对注册商标的实际侵害程度是否应当纳入假冒注册商标商品的量刑情节的考量范围。
传统的刑事审判观点认为，除了假冒注册商标的数量以及被假冒的注册商标是否为驰名商标等事实外，非法经营数额或者违法所得数额是假冒注册商标罪定罪量刑的唯一标准。其依据是2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对《刑法》第二百一十三条中规定的“情节严重”、“情节特别严重”的明确。《解释》认为，“ 情节严重”，指的是（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的等情形2、“情节特别严重”，指的是（1）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的等情形。因此，该观点认为，根据《解释》之规定，在对假冒注册商标犯罪进行量刑时，客观方面仅需考虑商标及数额要素即可。
第二种观点认为，假冒注册商标犯罪本质上系侵害商标权行为，在侵害商标权民事纠纷中，具体的侵权行为对商权的实际侵害程度并不完全取决于侵权数额。同样的，鉴于商标权与刑法保护的其他财产权利所具有的制度性差异，个案中假冒注册商标犯罪行为对商标权的侵害程度也不完全取决于犯罪数额。注册商标的使用状况、标注了假冒商标的商品的实际来源等因素，客观上必然影响到假冒商标犯罪行为所产生的社会危害性，因此也必须在定罪及量刑过程中予以充分考虑。
三、案件评析
笔者同意第二种观点。1997《年刑法》第213条假冒注册商标罪规定的假冒注册商标行为，指未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标的行为。关于该罪名的犯罪客体，有人认为是国家的商标管理制度和权利人的注册商标专用权，有人认为除了上述两个方面意外，假冒注册商标犯罪行为还侵害了消费者的合法权益。但是，无论是国家的商标管理制度，还是权利人的注册商标专用权，抑或消费者合法权益，刑法关于假冒注册商标犯罪行为所侵犯的社会关系的保护都是以商标的法律属性为基础的。因此，无论是对假冒注册商标犯罪行为的犯罪客体还是客观方面等事实的认定，都不能脱离商标的功能和法律属性。
商标的本质是一种商业化的标识，用以区分商品或者服务的来源，同时，也部分承载了核定使用商品的商誉和权利人对注册使用商品的质量保证。假冒注册商标犯罪行为导致商标无法正确标识商品来源，商标功能被弱化，在此基础上，市场竞争秩序、消费者权益亦无法通过商标制度得以维持和保护。假冒注册商标犯罪的客体与客观方面与商标的法律属性、法律功能紧密相连。假冒注册商标犯罪的社会危害程度，即该犯罪行为对其客体的侵犯程度，体现了该行为为对注册商标的法律功能的破坏程度。从这个角度来看，假冒注册商标犯罪的犯罪数额之所以会成为罪行严重程度的重要指标，也是因为它是衡量注册商标的法律功能和社会效果受损害的范围和程度的，以及由此导致的对市场秩序的破坏和消费者权益的损害程度的最直观的标准。
一般情况下，假冒注册商标犯罪都是以假商品冒充真商品，往往假商品并不是由商标权人出产。本案中，由于使用了假冒注册商标的商品的来源，正是“国窖”商标的注册人泸州老窖公司，因此本案假冒注册商标行为客观上并没有在商品的来源的问题上误导消费者，其误导的是消费者对于同一来源的商品级别、质量的认识。另一方面，从具体表现上看，姚某在酒瓶上同时标注“国窖”及“内供酒”，这种行为并不是使相关公众误以为“国窖内供酒”是“国窖酒”，而会误以为这种酒是与“国窖”相关的酒，从侵权机理上看，更接近一种似是而非的搭便车行为，与纯粹的假冒“国窖”商标的行为，还是有比较明显的区别。相对而言，本案被告人姚某假冒注册商标行为的社会危害性，相对于在其他来源的商品上使用假冒“国窖”注册商标的行为更轻微。因此，在量刑环节上，笔者认为，在数额、自首等法定情节以及认罪态度等传统的酌定情节之外，还应当考虑到知识产权在利益平衡原则指导下本身独有的制度弹性及裁量性，将危害性相对较小的假冒方式这样一个影响民事侵权的情节，纳入酌定情节的范畴予以考量。这也符合“罪刑相适”原则以及刑法谦抑性的基本要求。
商标侵权刑事案件的审判实践中，对于假冒注册商标犯罪行为的量刑情节多以数额为唯一标准，这种做法有失公平，因为非法经营数额仅是其中的一个危害后果，而假冒注册商标犯罪行为所造成的危害后果至少还应该包括对商标管理秩序的侵害程度、对商标权人所造成的经济损失或其他不良后果、对社会大众造成的影响等。在定罪量刑时应对非法经营数额和其他情节综合考虑，这样才能真正做到罪责与刑罚相适应。
本案的审理过程体现了知识产权三审合一的过程中，知识产权法官与传统刑事法官在判断涉知识产权犯罪时的不同理念或冲突，是知识产权专业化审判的成果。
参考文献：
[1]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年版。
[2]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，中国法制出版社。
[3]皮勇：《侵犯知识产权罪案疑难问题研究》，武汉大学出版社2011版。
[4]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版。
[5]夏苗、陈樱：《论我国侵犯商标权犯罪刑事立法的完善》，载《法学研究》2008年第6期。