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摘要行政立法作为一个学理概念,由于研究视角的不同而有不同的称谓。在我国,一般是指,行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。①关于行政立法权及行政立法的边界控制问题一直为法学界尤其是行政法学界所关注。本文以哈耶克的二元法律观为视角审视了在我国市场经济条件下如何界定行政立法的边界问题。
关键词行政立法 哈耶克 二元法律观
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-282-01
按照邓正来老师在他的《法律与立法的二元观——哈耶克法律理论的研究》开篇所交代的论述进路:该文章“通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐述转向对法律理论的建构这个问题的追问,进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路。而后,把哈耶克经由知识观的转换和对自生自发秩序与组织秩序的界分而确立的认识和解释社会‘规则范式’设定为探究哈耶克以‘社会秩序二元观’和‘社会秩序规则二元观’为基础的法律理论的逻辑出发点,对哈耶克的基本洞见进行了探究”。
我们知道,哈耶克的理论广涉经济、社会、哲学、法律、政治等领域,单就法律理论而言内容就极为宏大,邓正来老师在他的这篇文章中也是就其“社会秩序规则的二元观”做简要的梳理。笔者以为,要对哈耶克的法律理论做全面、深刻的理解应该建立在对其其他理论包括经济、社会尤其是作为其永恒思想的自由理论的认识基础之上,所以读完这篇文章更觉得对哈耶克的了解还是很肤浅的。在哈耶克那里,立法機关制定的我们称之为“法律”的并非都属于他所谓的“法律”。他将社会秩序规则分为“内部规则”即“法律”和“外部规则”即“立法”。其中内部规则又有“阐明的规则”和“未阐明的规则”。笔者所理解的哈耶克意指的“外部规则”即组织所遵守的只适用于特定人或服从于统治者目的的一般性的规则;而实质意义上的“法律”也即他所称的“外部规则”就是自发形成的平等适用于所有人的正当行为规则,其中有些是“描述性性质的规则”(未阐明的规则),有些是“形式化了的规则”(阐明的规则)。在这样的划分中,哈耶克并不是在建构两者的对立关系,而是强调“内部规则”,尤其是其中的“未阐明的规则”的重要意义,指出了现代社会中外部规则对内部规则的侵扰或替代问题。
尽管他的法律理论体系的架构以及关于社会秩序规则的划分等有待于我们进一步研究和思考,但毕竟在社会科学领域是无所谓对错之分的,只要在逻辑上自圆其说即可。所以,在哈耶克法律二元观的视角下,笔者认为,哈耶克所指的“公法”主要就是行政法(他将刑法排除在公法之外),他指出的“公法”对“私法”的侵扰或替代问题笔者看来反映出现代社会中行政法尤其是行政立法对经济以及个人自由的过度干预问题。就我国而言,目前在行政法领域,法规、规章以及各种规范性文件数目繁多,不但造成了在司法领域适用规则的困难而且最重要的如果不对这种立法从边界、程序等诸多方面进行控制,必定会严重损害公民的合法权益,影响我国市场经济的发展。
以行政许可为例,在2004年的《行政许可法》施行之前,许可数目繁多、程序复杂、“寻租”现象普遍,由此滋生的腐败盛行。尽管在此之后,行政许可领域仍有很多问题有待于进一步解决,但是笔者以为《行政许可法》尤显我国在市场经济条件下行政执法观念上的转变。一方面从正面对许可设立、程序、监督等方面进行较严格的控制;另一方面从反面也规定了可以不设许可的领域。其中第十三条规定:“通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”。而后第十四条、十五条又对法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章可以设定许可的范围做出了具体的限制。除此以外,还有一些条文也体现了这种控制。结合哈耶克对自生自发秩序的“内部规则”的阐述,笔者以为,在市场经济中,行政机关通过制定规则来规范经济活动是有必要的,但是一定是存在界限的,这种界限该如何确定,哈耶克在他的二元观中没有具体阐释,笔者以为在行政立法领域要分不同的情况做具体的分析。
再看曾经炒的沸沸扬扬的郑州“馒头办”事件,其背后的《郑州市馒头生产销售暂行管理办法》从性质上说应该属于地方政府规章,按照2004年的《行政许可法》,作为较大市的地方政府规章是没有许可设定权的,况且有没有必要对全市的馒头生产销售施行审批制也是一个需要探讨的问题。此后又出现了“西瓜办”等。当然这里面涉及的问题很多比如部门利益的协调、政府管制的弊端等,但在本文中,笔者想要说明的仍然是行政立法领域出现的立法泛滥的现象。其实对立法作用的夸大是现代社会普遍存在的现象,不仅作为执法者的政府动辄以“立法”来解决问题,就连一些学者还有我们这些学生在分析探讨某个问题时仍不忘在最后说明“务必要完善某某方面的立法”等,好像立法可以解决一切问题似的,尤其是在行政法学领域表现地尤为明显。事实证明立法并不能解决所有的问题,并且并不是所有的问题都需要立法来解决。
通过邓老师对哈耶克“社会秩序规则二元观”的阐述,笔者认为,即使我们可以暂把“立法”与“法律”的关系以及这种规则划分是否合理等理论问题留待进一步探讨,我们也的确应该深思在我国目前经济发展的重要时期,应当如何界定行政权尤其是行政立法权的界限,发挥所谓的“内部规则”的作用的问题。这对于我国的经济发展和法治建设是有重要意义的。
注释:
①姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社、高等教育出版社.2005年版.第204页.
关键词行政立法 哈耶克 二元法律观
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-282-01
按照邓正来老师在他的《法律与立法的二元观——哈耶克法律理论的研究》开篇所交代的论述进路:该文章“通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐述转向对法律理论的建构这个问题的追问,进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路。而后,把哈耶克经由知识观的转换和对自生自发秩序与组织秩序的界分而确立的认识和解释社会‘规则范式’设定为探究哈耶克以‘社会秩序二元观’和‘社会秩序规则二元观’为基础的法律理论的逻辑出发点,对哈耶克的基本洞见进行了探究”。
我们知道,哈耶克的理论广涉经济、社会、哲学、法律、政治等领域,单就法律理论而言内容就极为宏大,邓正来老师在他的这篇文章中也是就其“社会秩序规则的二元观”做简要的梳理。笔者以为,要对哈耶克的法律理论做全面、深刻的理解应该建立在对其其他理论包括经济、社会尤其是作为其永恒思想的自由理论的认识基础之上,所以读完这篇文章更觉得对哈耶克的了解还是很肤浅的。在哈耶克那里,立法機关制定的我们称之为“法律”的并非都属于他所谓的“法律”。他将社会秩序规则分为“内部规则”即“法律”和“外部规则”即“立法”。其中内部规则又有“阐明的规则”和“未阐明的规则”。笔者所理解的哈耶克意指的“外部规则”即组织所遵守的只适用于特定人或服从于统治者目的的一般性的规则;而实质意义上的“法律”也即他所称的“外部规则”就是自发形成的平等适用于所有人的正当行为规则,其中有些是“描述性性质的规则”(未阐明的规则),有些是“形式化了的规则”(阐明的规则)。在这样的划分中,哈耶克并不是在建构两者的对立关系,而是强调“内部规则”,尤其是其中的“未阐明的规则”的重要意义,指出了现代社会中外部规则对内部规则的侵扰或替代问题。
尽管他的法律理论体系的架构以及关于社会秩序规则的划分等有待于我们进一步研究和思考,但毕竟在社会科学领域是无所谓对错之分的,只要在逻辑上自圆其说即可。所以,在哈耶克法律二元观的视角下,笔者认为,哈耶克所指的“公法”主要就是行政法(他将刑法排除在公法之外),他指出的“公法”对“私法”的侵扰或替代问题笔者看来反映出现代社会中行政法尤其是行政立法对经济以及个人自由的过度干预问题。就我国而言,目前在行政法领域,法规、规章以及各种规范性文件数目繁多,不但造成了在司法领域适用规则的困难而且最重要的如果不对这种立法从边界、程序等诸多方面进行控制,必定会严重损害公民的合法权益,影响我国市场经济的发展。
以行政许可为例,在2004年的《行政许可法》施行之前,许可数目繁多、程序复杂、“寻租”现象普遍,由此滋生的腐败盛行。尽管在此之后,行政许可领域仍有很多问题有待于进一步解决,但是笔者以为《行政许可法》尤显我国在市场经济条件下行政执法观念上的转变。一方面从正面对许可设立、程序、监督等方面进行较严格的控制;另一方面从反面也规定了可以不设许可的领域。其中第十三条规定:“通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”。而后第十四条、十五条又对法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章可以设定许可的范围做出了具体的限制。除此以外,还有一些条文也体现了这种控制。结合哈耶克对自生自发秩序的“内部规则”的阐述,笔者以为,在市场经济中,行政机关通过制定规则来规范经济活动是有必要的,但是一定是存在界限的,这种界限该如何确定,哈耶克在他的二元观中没有具体阐释,笔者以为在行政立法领域要分不同的情况做具体的分析。
再看曾经炒的沸沸扬扬的郑州“馒头办”事件,其背后的《郑州市馒头生产销售暂行管理办法》从性质上说应该属于地方政府规章,按照2004年的《行政许可法》,作为较大市的地方政府规章是没有许可设定权的,况且有没有必要对全市的馒头生产销售施行审批制也是一个需要探讨的问题。此后又出现了“西瓜办”等。当然这里面涉及的问题很多比如部门利益的协调、政府管制的弊端等,但在本文中,笔者想要说明的仍然是行政立法领域出现的立法泛滥的现象。其实对立法作用的夸大是现代社会普遍存在的现象,不仅作为执法者的政府动辄以“立法”来解决问题,就连一些学者还有我们这些学生在分析探讨某个问题时仍不忘在最后说明“务必要完善某某方面的立法”等,好像立法可以解决一切问题似的,尤其是在行政法学领域表现地尤为明显。事实证明立法并不能解决所有的问题,并且并不是所有的问题都需要立法来解决。
通过邓老师对哈耶克“社会秩序规则二元观”的阐述,笔者认为,即使我们可以暂把“立法”与“法律”的关系以及这种规则划分是否合理等理论问题留待进一步探讨,我们也的确应该深思在我国目前经济发展的重要时期,应当如何界定行政权尤其是行政立法权的界限,发挥所谓的“内部规则”的作用的问题。这对于我国的经济发展和法治建设是有重要意义的。
注释:
①姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社、高等教育出版社.2005年版.第204页.