摘要：截至2008年年底，我国的特许经营品牌已达到3500个，加盟店总数在30万家以上，覆盖的行业超过60个。据有关资料显示，2008年中国特许经营连锁百强销售规模达到2199亿元，百强企业门店总数为85316个，其中加盟店数69729个，占总店数的81.7%。特许百强企业的单店平均投资金额约78万元，直接带动社会投资金额近200亿元。特许百强企业直接创造就业岗位数超过100万个。根据北京二中院民五庭的一项调研报告中反映出的我国目前特许经营现状来看，特许经营合同涉及产品销售、餐饮服务、教育培训、美容美发等诸多行业。其中，涉及产品零售（服装、鞋帽、箱包、化妆品、珠宝、仪器、设备等）行业的案件数量最多，占总数的72%。加盟者以个体工商户居多，诉讼过程中原告一方多为加盟者并且诉求都倾向于解除特许经营合同、撤销合同或者判令合同无效。由于特许经营是通过合同方式实现的，在合同履行过程中往往会涉及到商标、专有技术、运作管理、信息披露等方面的问题。
　　关键词： 特许经营；利益平衡
　　结合调研报告中反映出的问题，我们可以发现，目前我国特许经营合同中所涉及的法律问题主要包括：
　　一． 特许经营合同履行过程中存在的主要问题
　　1．对特许人主体资格的限制太过于狭窄
　　根据《条例》第三条规定，特许人的对象为拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。我国《民法通则》规定了四种法人组织，即企业法人、党政机关法人、社会团体法人、事业单位法人。在实际操作中，企业法人的登记归工商局管辖，社会团体法人、基金会与民办非企业单位的登记归民政局管辖。学校就是非企业单位，国家鼓励举办"民办学校"，但它不是企业，按照《条例》规定就不能发展特许经营。而学校发展特许经营在国际上十分普遍。另外，社会福利型的养老院与社区服务中心、文化教育型的幼儿园与非学历教育机构、医疗健身型的医院与保健中心、科技咨询型的研究所与评估中心、司法审计型的律师事物所、会计事务所与审计事物所等社会组织，都具有广泛的社会需求，这些社会组织的社会活动，为了发挥各自的优势，做大做好做强自己的事业，采取特许经营的发展模式，是国际上通行的方法。但是按照我国的法律规定，这样的组织的发展速度和空间便有一层制度上的阻碍。
　　2．被特许人在合同履行过程中对保密义务的履行
　　在订立和履行特许合同过程中，由于特许人的信息披露义务使被特许人难免会对特许人的不对外公开的商业信息有相当程度的知晓。那么在知晓这样的商业信息的情况下，是否有法律来规范被特许人对这些商业信息的使用行为，进而保护被特许人利益，同时也使被特许人在履行信息披露义务时没有后顾之忧。根据《条例》第十八条被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。对被特许人违反保密义务的法律责任应该进一步的明确。
　　二 .特许经营合同中有关商标权的问题
　　1.第二商标有关问题
　　商标作为区分不同生产者产品来源的标记，从其诞生之日起就被用来区分不同的商品生产者。但随着社会分工的不断细化，商品销售不再依附于商品生产而成为一个独立的环节。一些零售商就在自己销售的产品已标注有生产企业的制造商标后，再在该产品上标注自己的销售商标。例如，英国著名的马莎超市，超市巨头沃尔玛等都有这样的做法。消费者购买商品的都不仅是由于商品质量本身，还看重销售商提供的服务的质量。销售商标作为特许经营中的许可使用经营资源也是可能的。但国家工商管理局明确不承认对商场、超市的销售活动提供服务商标的保护，这意味着销售商标无法具有排他性权利，这无疑将降低其作为特许经营中的经营资源的可行性。而反观世界上主要经济实体，例如欧盟和英国都对这类服务商标的授予给予肯定的回答。这就存在一个迫切要解决的问题，究竟是否要授予销售商标专有权利。
　　2． 特许经营企业信息披露过程中的相关法律问题
　　（1）信息披露义务产生的依据
　　我国《商业特许经营管理条例》第三章中规定特许人在特许经营合同在订立和履行特许经营合同中负有及时披露相关信息的义务。从契约角度，特许经营合同中的被特许人获得的是对特许人所拥有的特许产品或服务的特许经营权，那么被许可方自然有权利了解自己的投资对象的具体信息，包括许可合同另一方特许人的状况。在这样全面了解的基础上被特许人才能做出一个更准确的判断，毕竟他要对自己的这个判断承担所有的风险。所以只有当特许人尽了自己应尽的信息披露义务，才对被特许人的经营亏损不具有非难可能性。
　　（2）我国法律对特许人的信息披露义务的规定
　　《商业特许经营管理条例》中，第三章有关信息披露的内容主要涉及第二十条到第二十三条。从我国的法律规定中可以总结出在我国特许人的信息披露义务的特点：
　　存续时间：在订立特许合同之日前至少30日持续至特许经营合同终止。
　　披露对象:包括特许人的相关资质情况，信用状况，经营状况和合同生效后整体管理经营模式以及在合同生效后发生的对被特许人有重大影响的信息。
　　披露方式：要求及时的披露相关信息，及时即给被特许人一个合理的期限足以做出一个合理的判断。信息的内容要求真实，准确。不可捏造事实，也不可隐瞒事实。
　　（3）讨论如何更好的完善信息披露制度
　　针对第一个困境，是否应在被特许人遵守保密协定下赋予被特许人一个更灵活的咨询权。与其让被特许人被动的去了解特许人深思熟虑后才予以公布的信息，不如让被特许人主动出击，根据自身发展的需要，有的放矢，了解更多对自身有用的相关产品的信息。针对第二个问题或许应该结合个案分析，确定更好的救济方式。
　　三. 《商业特许经营管理条例》12条之被特许人的法定解除权：
　　第十二条特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同
　　（1）法定解除权立法目的
　　本条的立法目的非常简单，只是考虑到被特许人毕竟是许可合同的弱势方，由于自身对特许产品的了解程度以及特许人公布的信息的全面程度，所以给予被特许人一个反悔的机会。但是又不能使许可合同长期出于不稳定状态，所以被特许人只能在一定期限内行使这个反悔权。而并非像有些人想象的那样出于更好的保护被特许人的利益，从而赋予被特许人单方的违约特权，在自己经营不顺业绩下滑时，可以单方面的解除合同，退出加盟，而不用承担违约责任。所以这种权利是一种法定的解除权，并不是违约特权。
　　（2）具体操作中存在的难点及国外的解决方法
　　在具体司法实践中，由于我国《商业特许经营条例》十二条只是规定了在合同订立后一段时间内被特许人享有法定解除权，但并未给这个一段时间进行具体的界定。这给具体的司法实践操作上带来很大的不便，需要借助法官个人素质来进行个案的自由裁量。但往往不能形成统一的标准，无法避免的降低法律的公信力。而在澳大利亚，根据《澳大利亚特许经营行为准则》第13条规定：被特许人有权在签订特许经营合同的7天之内解除合同。这个"7天"的期间就被称为"冷静期"。规定"冷静期"的目的是为了更好地保护被特许人的利益，给予其在对特许人有进一步的了解后进行反悔的权利。参考国外的立法，给这个解除权加上一个具体的除斥期间或许不仅能促使被特许人在确定的时间里做出自己的判断，同时也使合同能有稳定的存续状态。在保护被特许人的同时，又没有使特许人的利益受到损失，同时还维护了市场的稳定。
　　作者简介：陆利锋 ，男， 华东政法大学研究生2年级， 知识产权专业， 知识产权方向。