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摘要：非法证据排除规定, 确定了非法证据的内涵和外延，设置了具体操作程序。现阶段非法证据在职务犯罪中表现较为突出，本文以职务犯罪中非法证据证据审查为视角，通过深入分析职务犯罪中非法证据存在的类型、原因以及审查认定方法，以探索进一步建构与完善职务犯罪中非法证据审查相关制度。
关键词：非法证据 职务犯罪 制度构建
2010 年6 月13 日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》（以下简称《规定》）确定了非法证据的内涵和外延，设置了具体操作程序，可以说在真正意义上确立了我国的非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则，是在刑事诉讼中切实保障人权、防止使用刑讯逼供等侵犯人权的非法方法获取证据的重要制度保障。非法证据排除规则的重心在于，以一种真正带有法治信念的程序做法严格规制侦查人员的取证手段，为他们的取证设置一个很高的技术标准。
一、职务犯罪中非法证据的概述和审查认定方式
（一）职务犯罪中非法证据取得的种类及方式
职务犯罪作为刑法分则中规定的一种特殊类型犯罪，是国家工作人员滥力、亵渎权力的表现，打击职务犯罪的重要手段是收集犯罪证据，目前职务犯罪的定案证据主要依赖于犯罪嫌疑人或者被告人的口供、证人证言等言词证据，而物证、书证等证据较少，经过归纳总结，职务犯罪中的非法证据取得主要有以下几种：
1、侦查机关采用刑讯逼供的方式获取。该种证据方式是指侦查机关通过对犯罪嫌疑人、证人采取暴力手段，如殴打、捆绑、违法使用肉刑或变相肉刑使其遭受生理上的痛苦而被迫做出供述的行为，此种方式具有非法性和残酷性的特点。
2、侦查机关采用诱供、逼供的方式获取。该类证据的取得主要通过对犯罪嫌疑人、证人采取威胁、胁迫的方式，使其精神上遭受巨大的痛苦，主要通过轮流不间断审讯、不让其睡觉等方式来获取。
3、侦查机关获取的证据不符合法律程序或特定形式。该类证据主要是指侦查机关获取证据的方法不符合法定程序，如：讯问、搜查、扣押时没有两名以上侦查人员在场、检察院办案人员没有重新讯问等等。
（二）职务犯罪中证据审查认定的一般程序
刑事证据审查的程序和方法，是指"司法人员对收集的证据，根据案件的性质、犯罪时间、犯罪分子的动机和目的、犯罪地点，有步骤地进行审查。"①对案件证据审查的步骤，通过对收集来的每个证据逐一进行审查，以判断其真实性。对证据的审查内容主要包括：
1、审查证据的来源。不论是控告、检举、自首、坦白所提供的证据，还是通过勘验、检查、搜查等方法得到的证据，都不例外，对其来源是否合法进行审查。
2、审查证据形成的时间、地点、条件等因素。同一证据在不同时间、地点、条件下，其证明效力则不一样，通过审查证据形成的时间、地点和条件，能够比较容易发现证据的疑点。
3、审查证据与案件事实的关系。"凡是与案件事实之间没有任何关系的证据材料，应从定案证据系统中剔除。凡是与案件事实上有表面联系的证据材料，也不应采纳。" 只有证据与案件事实存在着内在客观联系，并能证明案件事实，方可采纳。
4、审查证据的收集是否合法。最高人民法院司法解释认为：采用非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。因此司法人员审核证据时，对收集证据是否合法，以及对事实认定是否真实，就是审查的核心。
无论何种证据，只有按照以上步骤进行逐一审查，才能奠定审查认定的基础，为进一步的去伪存真做好充分准备。
二、职务犯罪侦查中非法证据存在的原因及社会危害性
非法证据可以存在于所有的刑事案件之中，但是职务犯罪之中的非法证据取得更具有普遍性，原因是多方面的：
第一，职务犯罪的侦查机关享有的权力过于集中。在检察机关对职务犯罪同时享有侦查和起诉权的情况下，既做裁判员又做运动员，缺乏监督机制，也同样为法学理论界所诟病，容易引起证据取得合法性的质疑。
第二，职务犯罪的犯罪嫌疑人具有较强的反侦察能力。职务犯罪的嫌疑人一般有较高学历或具有某方面专业知识。往往能抓住侦查机关在程序上的漏洞，以有刑讯逼供、诱供行为为借口，借机减轻自己的罪责，逃避法律的制裁。
第三，职务犯罪中证人与犯罪嫌疑人往往具有特定关系。我国是一个熟人社会，绝大多数不愿意积极作证指控犯罪，所以侦查机关要想取得突破，容易采取非常规的手段获取证据。
在刑事诉讼中，非法证据的取得严重违反了程序正当原则。程序公正指从犯罪嫌疑人第一次被侦查机关讯问起的每一个环节，都必须按照法律规定的进行诉讼活动。从应然层面分析，法治现代化、司法文明重要标志在于坚持实体公正与程序公正的统一，在法制不健全的中国，更为需要彰显程序正义。
三、职务犯罪中非法证据审查相关制度的建构与完善
虽然《规则》的出台对职务犯罪中证据的来源、真伪、取得方式、权利救济方式都作出了相应的规定，但是仍然有一些缺憾和不足，例如非法证据提出难、举证难、调查难、对质难、排除难等诸多问题仍未解决。笔者将通过在侦办职务犯罪中积累的相关经验，谈谈自己对非法证据排除规则的建构与完善：
（一）扩大非法证据排除的范围
《规定》中非法证据范围仅限于"刑讯逼供的供述"和采用"暴力、威胁等非法方法"取得的证人证言、被害人陈述。②立法者把非法证据的范围收缩了，对犯罪嫌疑人的非法证据取得仅限于刑讯逼供，笔者认为这将可能是对职务犯罪中诱供、逼供行为的一种变相纵容，会给纪检部门、侦查机关在讯问中留下更多采取非法手段的机会。因此，笔者不能不质疑该条规定是不是刑事立法的倒退，抑或是立法者们另有考虑，不敢妄自揣度，但笔者还是希望能扩大非法证据的排除范围，至少诱供、逼供取得的言词证据应绝对排除。
（二）推进刑事诉讼活动录音录像原则的建立
2006年，最高人民检察院制定并下发《讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》和《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》规定，按照"分步实施、稳步推进"的原则，在全国检察机关逐步推行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像。"在侦查讯问中，侦查机关是否使用威胁、引诱、刑讯逼供等违法讯问手段，都可以在录音录像中客观真实地反映出来。从这一角度看，录音录像又是一种'视听资料'，它可作为指控侦查机关违法取证的直接证据。"
（三）进一步规范和完善在法庭审理时非法证据排除的调查质证程序
《规定》在非法证据的举证责任、质证和法庭调查上都做出了较为明确和可操作性的规定，这无疑是《规定》的亮点。例如：明确举证责任的分配，犯罪嫌疑人及其辩护方对于"非法证据"具有初步的"疑点提出责任"③，而将供述合法性的证明责任交给控方，确定控方证明供述合法取得的基本方法。
在质证方面，《规定》明确的提出了质证的基本步骤，层层推进，甚至可以向法庭提请要求通知讯问人员出庭作证，这无疑是一大进步。但在我国侦查人员、证人出庭率极低的现实状况面前，究竟能否落实到位尚需实践来检验，因此，提高刑事二审案件的开庭率是应对的当务之急，只有在法庭上经过质证的证据，才能不会使审查流于形式，否则只会让此条文"看上去很美"。
结语
法律人的良知是社会的希望，我们只有怀着一颗公正善良之心，才能时刻践行法律赋予我们神圣的职责。新的非法证据排除规定运行也将近一年了，其在实践中运行的效果还有待进一步的分析论证，也许目前我们只能就证据排除问题作这样的规定，其他有关证据排除的技术难题只能有待将来程序法治理念真正确立、反映现代刑事诉讼基本规律的原则和制度真正确立的情况下，才能得到更加全面地解决。，但是无论怎样我们都将继续前行，会用实际的行动还事实以真相，还社会以公平。
注释：
①卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第36页。
②参见《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条。
③参见《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条。
作者简介：张广超，重庆市检察院第一分院公诉一处，刑法专业法学硕士。胡印富，西南政法大学，2010级法律（法学）硕士。研究方向：刑法。
关键词：非法证据 职务犯罪 制度构建
2010 年6 月13 日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》（以下简称《规定》）确定了非法证据的内涵和外延，设置了具体操作程序，可以说在真正意义上确立了我国的非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则，是在刑事诉讼中切实保障人权、防止使用刑讯逼供等侵犯人权的非法方法获取证据的重要制度保障。非法证据排除规则的重心在于，以一种真正带有法治信念的程序做法严格规制侦查人员的取证手段，为他们的取证设置一个很高的技术标准。
一、职务犯罪中非法证据的概述和审查认定方式
（一）职务犯罪中非法证据取得的种类及方式
职务犯罪作为刑法分则中规定的一种特殊类型犯罪，是国家工作人员滥力、亵渎权力的表现，打击职务犯罪的重要手段是收集犯罪证据，目前职务犯罪的定案证据主要依赖于犯罪嫌疑人或者被告人的口供、证人证言等言词证据，而物证、书证等证据较少，经过归纳总结，职务犯罪中的非法证据取得主要有以下几种：
1、侦查机关采用刑讯逼供的方式获取。该种证据方式是指侦查机关通过对犯罪嫌疑人、证人采取暴力手段，如殴打、捆绑、违法使用肉刑或变相肉刑使其遭受生理上的痛苦而被迫做出供述的行为，此种方式具有非法性和残酷性的特点。
2、侦查机关采用诱供、逼供的方式获取。该类证据的取得主要通过对犯罪嫌疑人、证人采取威胁、胁迫的方式，使其精神上遭受巨大的痛苦，主要通过轮流不间断审讯、不让其睡觉等方式来获取。
3、侦查机关获取的证据不符合法律程序或特定形式。该类证据主要是指侦查机关获取证据的方法不符合法定程序，如：讯问、搜查、扣押时没有两名以上侦查人员在场、检察院办案人员没有重新讯问等等。
（二）职务犯罪中证据审查认定的一般程序
刑事证据审查的程序和方法，是指"司法人员对收集的证据，根据案件的性质、犯罪时间、犯罪分子的动机和目的、犯罪地点，有步骤地进行审查。"①对案件证据审查的步骤，通过对收集来的每个证据逐一进行审查，以判断其真实性。对证据的审查内容主要包括：
1、审查证据的来源。不论是控告、检举、自首、坦白所提供的证据，还是通过勘验、检查、搜查等方法得到的证据，都不例外，对其来源是否合法进行审查。
2、审查证据形成的时间、地点、条件等因素。同一证据在不同时间、地点、条件下，其证明效力则不一样，通过审查证据形成的时间、地点和条件，能够比较容易发现证据的疑点。
3、审查证据与案件事实的关系。"凡是与案件事实之间没有任何关系的证据材料，应从定案证据系统中剔除。凡是与案件事实上有表面联系的证据材料，也不应采纳。" 只有证据与案件事实存在着内在客观联系，并能证明案件事实，方可采纳。
4、审查证据的收集是否合法。最高人民法院司法解释认为：采用非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。因此司法人员审核证据时，对收集证据是否合法，以及对事实认定是否真实，就是审查的核心。
无论何种证据，只有按照以上步骤进行逐一审查，才能奠定审查认定的基础，为进一步的去伪存真做好充分准备。
二、职务犯罪侦查中非法证据存在的原因及社会危害性
非法证据可以存在于所有的刑事案件之中，但是职务犯罪之中的非法证据取得更具有普遍性，原因是多方面的：
第一，职务犯罪的侦查机关享有的权力过于集中。在检察机关对职务犯罪同时享有侦查和起诉权的情况下，既做裁判员又做运动员，缺乏监督机制，也同样为法学理论界所诟病，容易引起证据取得合法性的质疑。
第二，职务犯罪的犯罪嫌疑人具有较强的反侦察能力。职务犯罪的嫌疑人一般有较高学历或具有某方面专业知识。往往能抓住侦查机关在程序上的漏洞，以有刑讯逼供、诱供行为为借口，借机减轻自己的罪责，逃避法律的制裁。
第三，职务犯罪中证人与犯罪嫌疑人往往具有特定关系。我国是一个熟人社会，绝大多数不愿意积极作证指控犯罪，所以侦查机关要想取得突破，容易采取非常规的手段获取证据。
在刑事诉讼中，非法证据的取得严重违反了程序正当原则。程序公正指从犯罪嫌疑人第一次被侦查机关讯问起的每一个环节，都必须按照法律规定的进行诉讼活动。从应然层面分析，法治现代化、司法文明重要标志在于坚持实体公正与程序公正的统一，在法制不健全的中国，更为需要彰显程序正义。
三、职务犯罪中非法证据审查相关制度的建构与完善
虽然《规则》的出台对职务犯罪中证据的来源、真伪、取得方式、权利救济方式都作出了相应的规定，但是仍然有一些缺憾和不足，例如非法证据提出难、举证难、调查难、对质难、排除难等诸多问题仍未解决。笔者将通过在侦办职务犯罪中积累的相关经验，谈谈自己对非法证据排除规则的建构与完善：
（一）扩大非法证据排除的范围
《规定》中非法证据范围仅限于"刑讯逼供的供述"和采用"暴力、威胁等非法方法"取得的证人证言、被害人陈述。②立法者把非法证据的范围收缩了，对犯罪嫌疑人的非法证据取得仅限于刑讯逼供，笔者认为这将可能是对职务犯罪中诱供、逼供行为的一种变相纵容，会给纪检部门、侦查机关在讯问中留下更多采取非法手段的机会。因此，笔者不能不质疑该条规定是不是刑事立法的倒退，抑或是立法者们另有考虑，不敢妄自揣度，但笔者还是希望能扩大非法证据的排除范围，至少诱供、逼供取得的言词证据应绝对排除。
（二）推进刑事诉讼活动录音录像原则的建立
2006年，最高人民检察院制定并下发《讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》和《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》规定，按照"分步实施、稳步推进"的原则，在全国检察机关逐步推行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像。"在侦查讯问中，侦查机关是否使用威胁、引诱、刑讯逼供等违法讯问手段，都可以在录音录像中客观真实地反映出来。从这一角度看，录音录像又是一种'视听资料'，它可作为指控侦查机关违法取证的直接证据。"
（三）进一步规范和完善在法庭审理时非法证据排除的调查质证程序
《规定》在非法证据的举证责任、质证和法庭调查上都做出了较为明确和可操作性的规定，这无疑是《规定》的亮点。例如：明确举证责任的分配，犯罪嫌疑人及其辩护方对于"非法证据"具有初步的"疑点提出责任"③，而将供述合法性的证明责任交给控方，确定控方证明供述合法取得的基本方法。
在质证方面，《规定》明确的提出了质证的基本步骤，层层推进，甚至可以向法庭提请要求通知讯问人员出庭作证，这无疑是一大进步。但在我国侦查人员、证人出庭率极低的现实状况面前，究竟能否落实到位尚需实践来检验，因此，提高刑事二审案件的开庭率是应对的当务之急，只有在法庭上经过质证的证据，才能不会使审查流于形式，否则只会让此条文"看上去很美"。
结语
法律人的良知是社会的希望，我们只有怀着一颗公正善良之心，才能时刻践行法律赋予我们神圣的职责。新的非法证据排除规定运行也将近一年了，其在实践中运行的效果还有待进一步的分析论证，也许目前我们只能就证据排除问题作这样的规定，其他有关证据排除的技术难题只能有待将来程序法治理念真正确立、反映现代刑事诉讼基本规律的原则和制度真正确立的情况下，才能得到更加全面地解决。，但是无论怎样我们都将继续前行，会用实际的行动还事实以真相，还社会以公平。
注释：
①卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第36页。
②参见《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条。
③参见《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条。
作者简介：张广超，重庆市检察院第一分院公诉一处，刑法专业法学硕士。胡印富，西南政法大学，2010级法律（法学）硕士。研究方向：刑法。