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摘要：商业诋毁是一种典型的不正当竞争行为，而在当下却以一种异化的方式进入人们的视野，即双向性或多向性的诋毁行为。这种异化商业诋毁与传统的商业诋毁有许多不同之处，其性质更加复杂，对消费者利益和社会诚信价值的危害更为严重。异化商业诋毁主体的双向性或多向性特征也极大地混淆了人们的对其行为性质的判断。
关键词：异化商业诋毁；不正当竞争；社会公共利益；危害性
无论是先发生在蒙牛、伊利之间的"明争暗斗"终究演化为"恶性营销"的"诋毁门"事件，还是腾讯QQ与奇虎360之间因为"窥私"而演化过来的疯狂厮杀，又或是相比之人气似乎没有那么高，不过其影响力却不在这两起事件之下的红星美凯龙和居然之家的争斗，商业诋毁以一种全新的姿态进入人们视野。目前为公众所广为争议的行业巨头在相关行业中的相互诋毁问题，给理论与实务提出了新的转换思路和应对措施之疑问。
一、传统商业诋毁及其嬗变
商业诋毁源于民事侵权和诽谤。随着反不正当竞争法的发展，其已经被一些国家视为不公平竞争的"典型"形式之一。商业诋毁行为，又称诋毁商誉行为、是指市场竞争对手间的诋毁商誉行为。
对于异化的商业诋毁而言，是指在本行业经营中占据一定优势的商业组织或商业实体实施了捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对同样具有这种优势的本行业的有力竞争者的商事主体的商誉、商品或服务进行有力地贬诋和诋毁，以削弱对方的竞争优势，造成其商业利益和商业信誉的减损损失的侵权行为之后，对方也以具有同样或者类似性质的行为予以反击的相互诋毁行为。
总之，与传统的商业诋毁相比，异化的商业诋毁更加注重这种互动式的纠葛和你来我往，更进一步说，是对单向的超越---一种越来越让生产者，经营者和消费者晕眩的竞争者之间双向或是多向的诽谤、诋毁。
二、异化商业诋毁的特征
异化商业诋毁作为新型的商业诋毁方式，其双向或多向互动的新模式的出现让相关主体陷入不知所措境地。但其也不单纯是无章可循。具体而言，探求这种异化的商业诋毁的法律特征应该从五个角度出发：第一，异化商业诋毁行为的主体为同样具有在本行业经营中占据一定优势的有力竞争者。第二，异化商业诋毁的受害人同时也是加害人。第三，异化商业诋毁行为所侵害的客体具有多重性。第四，异化商业诋毁是一种双向或多向互动的不正当竞争行为。第五，还有一点需要说明的是，实施异化商业诋毁行为时的主观心态必须是故意。
三、异化商业诋毁行为的认定
（一）行为主体的互为攻击造成双方的损害性后果对社会公众的影响的消解，不能作为双方法律责任的免责事由
异化商业诋毁中，各主体为自身利益实施了捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对同样具有这种优势的有力竞争者的商事主体的商誉、商品或服务进行有力地贬诋和诋毁，以消弱对方的竞争优势，而在造成其商业利益损失的侵权行为之后，对方也以同样的行为予以反击。市场竞争的结果是经常而不是偶然地与公平相矛盾，"这就需要不断调整和纠正不可避免的偏离公平的各种制度安排来保持背景正义，需要一种正义观念来界定如何去建立这些制度"。 [1]
在这场不正当竞争战场的博弈中，其互为攻击造成对行为主体双方或多方的损害性后果此处不再赘述，但此处笔者也不免担心会有人有这样的错误认识：即此种损害后果对社会公众的影响有一个正负消解或负负得正的良性后果。以一种不正义去回应另一种不正义，是一种原始正义的看法，以一种损害性后果去覆盖另一种损害性后果，得出的结果必然是整个行业乃至经济社会秩序的混乱，甚至是崩溃。这也不能叫做是一种正义，而对于这种不正义就必须向罗尔斯认为的那样，"正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修改；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除"[2]。
所以套用《圣经.新约》中的一句话，"恺撒的归恺撒，上帝的归上帝"，商家的互为攻击造成双方的损害性后果对社会公众影响的消解，不能作为双方法律责任的免责事由，应该各自承担相应的责任。而且，行为的双方在其异化商业诋毁的行为被有权机构认定并作出处罚后，也负有对由其不正当竞争行为而造成的损害性后果在可能的范围之内采取一切有效和及时的措施加以补救的义务。而从另一个角度理解，恰恰相反，对于这种本身影响力巨大的商事主体，其本身应该具有与其影响力相符的法律意识和守法常识，对于其明知故犯乃至操纵其法律团队和宣传团队造势的这一行为，应当受到相关法律更加严厉的打击和惩处，是不言而喻的逻辑常识。
（二）以不正当竞争的主观心态而为互为吹捧、互为宣扬的本质是异化商业诋毁的延伸扩展和变种转换
"天下熙熙，皆为利来；天下嚷嚷，皆为利往。"商事主体的每一个行为，外表看上去或运作兢业本分，或企业道德沦丧，或社会慈善发扬，虽然殊途，但都能同归到"利益"二字上。如前所述，强大的商事组织通常也拥有一支专业的法律和宣传团队，聪明如此，某些情形下必不会赤裸裸的去诋毁和诽谤。但即使如此，在诋毁和诽谤的外衣下，怀一种为谋取商业利益的不正当竞争行为的主观心态，实施了互为吹捧和互为宣扬有力竞争者商品或服务的某一方面或全部，但实质上给对方造成了确实的损害性后果，这种情形下，就不能机械的按照传统的商业诋毁的模式去解释该现象。因为一场你来我往的吹捧游戏，本质上是异化商业诋毁的延伸扩展和变种转。
在辨别这种互为吹捧和互为宣扬的商业诋毁上，最让有关机关难以把握的是行为者的主观心态，虽然需要去认定其是以一种不正当竞争主观恶意，但行为者为該行为时的主观心态是难以去探求究竟的。所以在这场游戏的鉴别上，必须综合考虑各方面，包括各行为主体当时的行为是否正当，造成的客观后果是否具有损害性，行为与损害性后果是否具有因果联系等等。
（三）在确定异化商业诋毁的社会危害性的过程中，不能忽视的是对社会公共利益衡量标准的考虑
社会危害性的界定本身是一个难以量化的概念，社会公共利益衡量标准与社会危害性衡量标准二者之间是一组负相关的概念，所以在无法界定其中一个标准时，可以借与其具有相反概念的概念加以确定。当某件事的社会公共利益大，其社会危害性自然小，而若其社会公共利益小，那么自然其社会危害性也必然不会大。
虽然消费者、经营者和监管者对社会公共利益的考虑见仁见智，但不容置疑的是可以从各个角度出发，将其分解为消费者权益保护利益、弱小经营者享有合理市场份额利益、具有垄断优势的经营者诚信经营利益、政府监管者宏观监管秩序健康有序轻易不被破坏利益等等，如此细化的情形下，对各种利益进行保护就有了立法、司法和执法的背景，一方面可以进一步制定或优化《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反垄断法》和政府宏观调控及市场监管的相关法律，另一方面可以在社会公共利益考虑的大背景下去组织和协调各方面利益的整合。但是，在整合的同时也应当试图寻找出一种可以量化的标准来界定社会公共利益，否则在实际的执法过程中将难以操作。
（四）在进行规制时，一方、双方或多方及时采取有效措施减少对社会公共利益的危害，应该作为减轻惩罚的考虑因素
可以说，不论行为主体在行为时造成的客观后果是何等的不堪，只要其抱以积极主动行为去减少对方竞争者利益等不正当竞争的心态，就不可逃避《反不正当竞争法》对其规制。但在处罚层面上，若行为主体知悉其行为将要被有关组织处罚或是追究，进而采取了减少或停止其违法行为的相关措施，从而客观上减轻了这场诋毁战争双方及有关方的损失，表明其主观上认识到本身行为的过错性，从轻或减轻处罚是可以被大家所理解和接受的。当然，这个问题应该承上一个问题而谈，即双方所造成的损失对社会公众利益的影响必须在受众可以承受的范围内，否则，该问题就不是一个社会问题而应该上升为严肃的法律问题。
四、异化商业诋毁的社会危害性
不正当竞争具有侵害诚实竞争者利益和危害社会公共秩序的双重属性，[3]尤其是异化商业诋毁这种新的不正当竞争行为，其危害更是有过之而无不及。
（一）传统商业诋毁的双败困境
传统商业诋毁对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬诋，都可能给竞争者正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，诋毁的破坏力还不止及于竞争者，也直接损害消费者，诋毁引发的各种效应，会消蚀人们的信任心理，降低顾客与经营者的亲密关系和信任感。
当然，这些是传统的商业诋毁行为所标签的危害行为，其危害性给相关的主体带来的是"双败困境"，但异化商业诋毁的特殊性使其不得不面对"群败困境"。
（二）异化商业诋毁的群败困境
1、异化商业诋毁的信息量更多，给消费者带来的购买选择上的混淆
在异化商业诋毁中，作为在本行业中占有举足轻重地位的商业组织，其对于本行业、本领域商品或服务的特点或行情的知晓程度，远远大于任何一个不知情或知情少的中小经营者或消费者，如果其互相恶意诋毁、贬诋有力竞争对手商誉的诋毁行为，包括损人利己、尔虞我诈，不惜以诽谤其商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利，它不但损害了彼此的合法權益，更重要的是也欺骗和愚弄了其它中小经营者与消费者，对消费者选择权和消费信心产生难以估量的影响。从商业巨头之间爆发出来的各种内幕消息将会给相对弱势的其它中小经营者与消费者带来难以估量的影响，道理很简单，信息不对称--在信息在交易主体之间分配不均匀的情况下，受众更愿意相信相对来说知情程度高的人所说的话，即使在在现代信息发达的今天，消费者的辨别能力也在不断提高。
2、异化商业诋毁的专业性更强，给其它经营者带来选择上的混淆
除了上述的战争中庞大而纷繁复杂的信息量外，由于异化商业诋毁中的商业巨头熟悉本行业的产品和服务，对于其抛出的相关专有名词或解释，其它经营者在一知半解的情形下，不知道该相信和选择谁，而当商业巨头间的你来我往没有个胜负之分，他们又不想在飞奔的市场中踟蹰不前的情况下，要么加入这场论战，充盈一方论战实力，扩大市场影响；要么退出，寻求第三方供应主体。但往往在这时，将会失去原有的交易伙伴和消费者，或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争的优势地位，破产或被迫转产乃至向国外寻求进货途径、挫伤本民族的经济发展等等。
3、异化商业诋毁的监管更难，提高监管成本势在必然
对于这种信息量庞杂、专业性更强的商业行为，监管部门进行有力监管的唯一方式，只有建立自己专业的团队，聘任专业的技术人员对相关的行为进行评估和认定。但立法总是滞后于国情的发展，在目前我国的国情下，这一进程无法有效加快，所以，异化商业诋毁所带来的对政府监管信用的拷问，对市场整体竞争机制的弱化，对社会善良风俗的破坏等等终将不可避免，最终必然破坏正常的市场公平竞争秩序。
参考文献：
[1][美]约翰·罗尔斯.政治自由主义[M].南京:译林出版社,2000:284.
[2][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,1988:1-88.
[3]白群燕.段利平主编.写给法律人的微观经济学[M].北京:法律出版社,2004:131.
作者简介：骆霞（1987-），女，安徽合肥人，西南政法大学经济法专业2010级硕士研究生；张娟娟（1986-），女，河南鲁山县人，西南政法大学经济法专业2010级硕士研究生。
关键词：异化商业诋毁；不正当竞争；社会公共利益；危害性
无论是先发生在蒙牛、伊利之间的"明争暗斗"终究演化为"恶性营销"的"诋毁门"事件，还是腾讯QQ与奇虎360之间因为"窥私"而演化过来的疯狂厮杀，又或是相比之人气似乎没有那么高，不过其影响力却不在这两起事件之下的红星美凯龙和居然之家的争斗，商业诋毁以一种全新的姿态进入人们视野。目前为公众所广为争议的行业巨头在相关行业中的相互诋毁问题，给理论与实务提出了新的转换思路和应对措施之疑问。
一、传统商业诋毁及其嬗变
商业诋毁源于民事侵权和诽谤。随着反不正当竞争法的发展，其已经被一些国家视为不公平竞争的"典型"形式之一。商业诋毁行为，又称诋毁商誉行为、是指市场竞争对手间的诋毁商誉行为。
对于异化的商业诋毁而言，是指在本行业经营中占据一定优势的商业组织或商业实体实施了捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对同样具有这种优势的本行业的有力竞争者的商事主体的商誉、商品或服务进行有力地贬诋和诋毁，以削弱对方的竞争优势，造成其商业利益和商业信誉的减损损失的侵权行为之后，对方也以具有同样或者类似性质的行为予以反击的相互诋毁行为。
总之，与传统的商业诋毁相比，异化的商业诋毁更加注重这种互动式的纠葛和你来我往，更进一步说，是对单向的超越---一种越来越让生产者，经营者和消费者晕眩的竞争者之间双向或是多向的诽谤、诋毁。
二、异化商业诋毁的特征
异化商业诋毁作为新型的商业诋毁方式，其双向或多向互动的新模式的出现让相关主体陷入不知所措境地。但其也不单纯是无章可循。具体而言，探求这种异化的商业诋毁的法律特征应该从五个角度出发：第一，异化商业诋毁行为的主体为同样具有在本行业经营中占据一定优势的有力竞争者。第二，异化商业诋毁的受害人同时也是加害人。第三，异化商业诋毁行为所侵害的客体具有多重性。第四，异化商业诋毁是一种双向或多向互动的不正当竞争行为。第五，还有一点需要说明的是，实施异化商业诋毁行为时的主观心态必须是故意。
三、异化商业诋毁行为的认定
（一）行为主体的互为攻击造成双方的损害性后果对社会公众的影响的消解，不能作为双方法律责任的免责事由
异化商业诋毁中，各主体为自身利益实施了捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对同样具有这种优势的有力竞争者的商事主体的商誉、商品或服务进行有力地贬诋和诋毁，以消弱对方的竞争优势，而在造成其商业利益损失的侵权行为之后，对方也以同样的行为予以反击。市场竞争的结果是经常而不是偶然地与公平相矛盾，"这就需要不断调整和纠正不可避免的偏离公平的各种制度安排来保持背景正义，需要一种正义观念来界定如何去建立这些制度"。 [1]
在这场不正当竞争战场的博弈中，其互为攻击造成对行为主体双方或多方的损害性后果此处不再赘述，但此处笔者也不免担心会有人有这样的错误认识：即此种损害后果对社会公众的影响有一个正负消解或负负得正的良性后果。以一种不正义去回应另一种不正义，是一种原始正义的看法，以一种损害性后果去覆盖另一种损害性后果，得出的结果必然是整个行业乃至经济社会秩序的混乱，甚至是崩溃。这也不能叫做是一种正义，而对于这种不正义就必须向罗尔斯认为的那样，"正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修改；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除"[2]。
所以套用《圣经.新约》中的一句话，"恺撒的归恺撒，上帝的归上帝"，商家的互为攻击造成双方的损害性后果对社会公众影响的消解，不能作为双方法律责任的免责事由，应该各自承担相应的责任。而且，行为的双方在其异化商业诋毁的行为被有权机构认定并作出处罚后，也负有对由其不正当竞争行为而造成的损害性后果在可能的范围之内采取一切有效和及时的措施加以补救的义务。而从另一个角度理解，恰恰相反，对于这种本身影响力巨大的商事主体，其本身应该具有与其影响力相符的法律意识和守法常识，对于其明知故犯乃至操纵其法律团队和宣传团队造势的这一行为，应当受到相关法律更加严厉的打击和惩处，是不言而喻的逻辑常识。
（二）以不正当竞争的主观心态而为互为吹捧、互为宣扬的本质是异化商业诋毁的延伸扩展和变种转换
"天下熙熙，皆为利来；天下嚷嚷，皆为利往。"商事主体的每一个行为，外表看上去或运作兢业本分，或企业道德沦丧，或社会慈善发扬，虽然殊途，但都能同归到"利益"二字上。如前所述，强大的商事组织通常也拥有一支专业的法律和宣传团队，聪明如此，某些情形下必不会赤裸裸的去诋毁和诽谤。但即使如此，在诋毁和诽谤的外衣下，怀一种为谋取商业利益的不正当竞争行为的主观心态，实施了互为吹捧和互为宣扬有力竞争者商品或服务的某一方面或全部，但实质上给对方造成了确实的损害性后果，这种情形下，就不能机械的按照传统的商业诋毁的模式去解释该现象。因为一场你来我往的吹捧游戏，本质上是异化商业诋毁的延伸扩展和变种转。
在辨别这种互为吹捧和互为宣扬的商业诋毁上，最让有关机关难以把握的是行为者的主观心态，虽然需要去认定其是以一种不正当竞争主观恶意，但行为者为該行为时的主观心态是难以去探求究竟的。所以在这场游戏的鉴别上，必须综合考虑各方面，包括各行为主体当时的行为是否正当，造成的客观后果是否具有损害性，行为与损害性后果是否具有因果联系等等。
（三）在确定异化商业诋毁的社会危害性的过程中，不能忽视的是对社会公共利益衡量标准的考虑
社会危害性的界定本身是一个难以量化的概念，社会公共利益衡量标准与社会危害性衡量标准二者之间是一组负相关的概念，所以在无法界定其中一个标准时，可以借与其具有相反概念的概念加以确定。当某件事的社会公共利益大，其社会危害性自然小，而若其社会公共利益小，那么自然其社会危害性也必然不会大。
虽然消费者、经营者和监管者对社会公共利益的考虑见仁见智，但不容置疑的是可以从各个角度出发，将其分解为消费者权益保护利益、弱小经营者享有合理市场份额利益、具有垄断优势的经营者诚信经营利益、政府监管者宏观监管秩序健康有序轻易不被破坏利益等等，如此细化的情形下，对各种利益进行保护就有了立法、司法和执法的背景，一方面可以进一步制定或优化《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反垄断法》和政府宏观调控及市场监管的相关法律，另一方面可以在社会公共利益考虑的大背景下去组织和协调各方面利益的整合。但是，在整合的同时也应当试图寻找出一种可以量化的标准来界定社会公共利益，否则在实际的执法过程中将难以操作。
（四）在进行规制时，一方、双方或多方及时采取有效措施减少对社会公共利益的危害，应该作为减轻惩罚的考虑因素
可以说，不论行为主体在行为时造成的客观后果是何等的不堪，只要其抱以积极主动行为去减少对方竞争者利益等不正当竞争的心态，就不可逃避《反不正当竞争法》对其规制。但在处罚层面上，若行为主体知悉其行为将要被有关组织处罚或是追究，进而采取了减少或停止其违法行为的相关措施，从而客观上减轻了这场诋毁战争双方及有关方的损失，表明其主观上认识到本身行为的过错性，从轻或减轻处罚是可以被大家所理解和接受的。当然，这个问题应该承上一个问题而谈，即双方所造成的损失对社会公众利益的影响必须在受众可以承受的范围内，否则，该问题就不是一个社会问题而应该上升为严肃的法律问题。
四、异化商业诋毁的社会危害性
不正当竞争具有侵害诚实竞争者利益和危害社会公共秩序的双重属性，[3]尤其是异化商业诋毁这种新的不正当竞争行为，其危害更是有过之而无不及。
（一）传统商业诋毁的双败困境
传统商业诋毁对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬诋，都可能给竞争者正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，诋毁的破坏力还不止及于竞争者，也直接损害消费者，诋毁引发的各种效应，会消蚀人们的信任心理，降低顾客与经营者的亲密关系和信任感。
当然，这些是传统的商业诋毁行为所标签的危害行为，其危害性给相关的主体带来的是"双败困境"，但异化商业诋毁的特殊性使其不得不面对"群败困境"。
（二）异化商业诋毁的群败困境
1、异化商业诋毁的信息量更多，给消费者带来的购买选择上的混淆
在异化商业诋毁中，作为在本行业中占有举足轻重地位的商业组织，其对于本行业、本领域商品或服务的特点或行情的知晓程度，远远大于任何一个不知情或知情少的中小经营者或消费者，如果其互相恶意诋毁、贬诋有力竞争对手商誉的诋毁行为，包括损人利己、尔虞我诈，不惜以诽谤其商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利，它不但损害了彼此的合法權益，更重要的是也欺骗和愚弄了其它中小经营者与消费者，对消费者选择权和消费信心产生难以估量的影响。从商业巨头之间爆发出来的各种内幕消息将会给相对弱势的其它中小经营者与消费者带来难以估量的影响，道理很简单，信息不对称--在信息在交易主体之间分配不均匀的情况下，受众更愿意相信相对来说知情程度高的人所说的话，即使在在现代信息发达的今天，消费者的辨别能力也在不断提高。
2、异化商业诋毁的专业性更强，给其它经营者带来选择上的混淆
除了上述的战争中庞大而纷繁复杂的信息量外，由于异化商业诋毁中的商业巨头熟悉本行业的产品和服务，对于其抛出的相关专有名词或解释，其它经营者在一知半解的情形下，不知道该相信和选择谁，而当商业巨头间的你来我往没有个胜负之分，他们又不想在飞奔的市场中踟蹰不前的情况下，要么加入这场论战，充盈一方论战实力，扩大市场影响；要么退出，寻求第三方供应主体。但往往在这时，将会失去原有的交易伙伴和消费者，或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争的优势地位，破产或被迫转产乃至向国外寻求进货途径、挫伤本民族的经济发展等等。
3、异化商业诋毁的监管更难，提高监管成本势在必然
对于这种信息量庞杂、专业性更强的商业行为，监管部门进行有力监管的唯一方式，只有建立自己专业的团队，聘任专业的技术人员对相关的行为进行评估和认定。但立法总是滞后于国情的发展，在目前我国的国情下，这一进程无法有效加快，所以，异化商业诋毁所带来的对政府监管信用的拷问，对市场整体竞争机制的弱化，对社会善良风俗的破坏等等终将不可避免，最终必然破坏正常的市场公平竞争秩序。
参考文献：
[1][美]约翰·罗尔斯.政治自由主义[M].南京:译林出版社,2000:284.
[2][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,1988:1-88.
[3]白群燕.段利平主编.写给法律人的微观经济学[M].北京:法律出版社,2004:131.
作者简介：骆霞（1987-），女，安徽合肥人，西南政法大学经济法专业2010级硕士研究生；张娟娟（1986-），女，河南鲁山县人，西南政法大学经济法专业2010级硕士研究生。