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【摘要】2010年6月出台的两部关于证据的司法解释标志着我国非法证据排除规则体系的初步建立，意味着之前我国刑事案件中严刑逼供非法取证的情形将得到司法权的审查和监督，为非法证据排除规则的实施提供了有法可依的便利。
【关键词】非法证据；排除；举证责任
一、我国非法证据排除的规则体系
我国已具备初步的非法证据排除规则体系，该体系主要由我国宪法、刑事诉讼法以及关于非法证据排除规则的司法解释等有关规定组成。
（一）我国非法证据排除规则的宪法依据
非法证据排除规则禁止侦查人员以违法法律规定的程序收集证据，也就是说该证据的取得侵犯了当事人的合法权益，宪法作为国家根本大法，从最高层次规定了对公民权利的保护。如我国宪法明确规定，保护公民自由不受非法剥夺或限制，保护公民身体不受非法搜查，保护公民住宅不受非法搜查或侵入。这些规定从宪法的高度规定了对公民权利的保护，也从根本上说明了排除非法证据的原因。
（二）非法证据排除规则的刑事诉讼法根据
我国刑事诉讼法明确规定，严厉禁止以刑讯逼供、威胁、欺骗等非法方法收集证据，强调公安司法机关及其工作人员应当严格遵守法定程序，收集与定罪和量刑有关的所有证据，既包括证明有罪的证据，也包括能证明无罪和罪轻的证据。这是关于禁止非法取证的直接规定，但是由于没有具体的配套法规进行完善，在实践中执行力度并不是很大。同时刑事诉讼法第91条以及第118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。
（三）司法解释中的相关规定
1998年6月26日，最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释明确规定，禁止使用非法方法取证，如果能够查证证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据是通过非法方法获取的，就不能作为认定案件事实的根据。这表明我国已有非法证据排除的理念。
2001年2月，最高人民检察院又下发的《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，专门规定以刑讯逼供为手段所获取的犯罪嫌疑人供述不能作为认定案件事实上的证据。
2010年6月，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《办理死刑案件证据规定》）（以下合称“两证据规定”）是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的关于刑事案件非法证据排除的最新规定，标志着我国非法证据排除规则的框架体系已经初步形成。
二、我国非法证据排除规则中的举证责任
非法证据排除规则中举证责任的分配制度上，大多数国家都是采用控诉一方负有证明证据合法性的义务，有时法院主动依职权进行调查则免除控诉一方的举证责任。两证据规定是在对相对健全的英美证据排除规则的吸收和借鉴的基础上，确立了独具特色的证明责任分配规则。
（一）针对未出庭证人的书面证言、被害人陈述的举证责任
两证据规定都规定了未出庭证人的证言，以及未出庭被害人的陈述的合法性证明，《非法证据排除规定》规定，在庭审过程中，控辩双方如果提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是通过非法手段取得的，提出该书面言词证据的一方应当证明其取证的合法性。《办理死刑案件证据规定》第15条对应出庭而未出庭作证证人的书面证言经质证无法确认不作为定案根据的情况进行了列举。
对于未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述，人民检察院、被告人及辩护人对证据的合法性都可以提出异议，由举证方承担提供证据证明上述证据的合法性的举证责任，并进行相应的证据合法性说明，否则此证据将不会被采纳。
对于应当出庭而未出庭的证人、被害人所提供的书面证言、陈述，法院应当听取控诉方的意见，并结合案件中的其他证据综合判断。在法院提出异议时，检察人员、被告人及辩护人承担证明上述证据合法性的责任。未出庭证人的书面证言与案件中的其他证据相互矛盾，且矛盾不能得到合理排除，该书面证言又无其他证据佐证或印证的，不能作为认定案件事实的有效依据。
（二）针对实物证据的举证责任
《办理死刑案件证据规定》规定，出现下列情况，导致案件事实存疑的，法院应当向检察院说明情况，检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据：对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验的。还明确规定，通过勘验、搜查、检查所提取、扣押的物证、书证等实物证据，没有附上勘验笔录、搜查笔录，检查笔录，扣押清单，提取笔录，因此不能证明该实物证据的来源的，不能作为认定案件事实的根据。此外，如果对实物证据的来源及收集过程存在疑问，举证一方又不能作出合理的解释，该实物证据也不能作为认定案件事实的根据。
同时，《非法证据排除规定》也规定，取得实物证据的手段、方法等明显违反法律规定，可能影响案件的公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该实物证据不能作为认定案件事实的根据。
两证据规定没有直接规定关于实物证据合法性的举证责任，但结合上下条文可见，其实两证据规定隐含了由控辩双方共同承担证明责任的意思。辩方就实物证据的合法性提出异议之后，要提供证据证明实物证据的取得程序、手段、方法“明显违反了法律规定”，还须证明采纳该项实物证据“可能影响公正审判”。由于调查能力和举证能力不强，辩方的证明只需要达到优势证据的标准即可。达到该证明标准后，证明该实物证据的合法性的证明责任就被法庭转移给控方。而控方的证明标准则是“事实清楚，证据确实、充分”。如果控方能够证明至“事实清楚，证据确实、充分”的标准，那么法庭就应当认定该实物证据合法、确实，不能再因合法性问题将其排除，而会接着审查期相关性、证明力等特性；但是，如果控方不能证明至上述证明标准，无法确实证明侦查取证行为的合法性，因采纳该证据而影响公正审判的可能性无法排除时，法庭一般也不会直接排除该证据，而是要求控方进行补正。根据两证据规定，“补正”的具体内容包括给出合理的解释或说明，来弥补原来的程序瑕疵问题，或者重新收集有关实物证据，或者重新制作相关笔录等。笔者认为，上述补正行为，以及向法庭所做的解释和说明，也是承担证明责任的表现和方式，如果关于取证行为的程序瑕疵能够获得补正，法庭就不会再做出证据排除的决定。否则，法庭就会将此证据排除，不得作为审理案件的依据。 （三）针对被告人供述的举证责任
针对被告人供述的排除，被告方和公诉方都有举证责任，只是证明标准以及程度都有所区别。两证据规定对于侦查人员违法获取的被告人供述，分别从法庭初步审查和正式裁判程序的角度进行了规定。法庭初步审查阶段，是对证据的初步信息进行核实，排除一些严重不能满足证据条件的证据。此时，如果被告方申请对有关的证据进行非法排除，被告人及其辩护人则有义务向法庭提出相关的证据或者线索，即承担初步的证明责任。两证据规定之所以这样规定，一是为了避免辩方无根据地行使诉讼申请权，既造成诉讼资源的浪费，又造成诉讼的不恰当拖延；二是为了促成诉权的有效行使，引导辩方提前做好庭前调查收集证据的准备，从而帮助法院在排除非法证据方面做出正确的决定，并能起到提高诉讼效率的作用。而且，被告方只要证明对被告人供述的取得存在合法性“疑问”即可。
辩方所提供的证据或相关线索使法庭对被告人供述取得的合法性产生疑问后，法庭即应启动正式的程序性裁判程序，责令公诉方承担证明被告人供述取得的合法性的责任。如果公诉方不提供证据加以证明，法庭就要做出排除该项供述的决定。就被告人供述合法性的证明，两证据规定首次规定了有条件的证明责任倒置原则，即控方承担最终的证明供述合法性的证明责任，而前提是辩方承担初步证明责任，而且法庭已正式启动程序性裁判程序。
三、公辩双方各承担举证责任的方式
（一）公诉方承担举证责任的方式
公诉方举证的目的，在于向法庭展示侦查人员调查取证的全部过程，以便核实取证过程中是否存在刑讯逼供等非法取证行为。《非法证据排除规定》明确规定，如果法庭审查后对怀疑被告人审判前供述取得的合法性产生怀疑，公诉人应当通过以下方式证明该供述取得的合法性，包括提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。如果公诉人当庭不能举证的，可以建议法庭延期审理，法庭应当准许。
可见，提供证据材料与通知相关人员出庭作证是公诉方承担证明责任的两种主要方式。其中，应提供的证据材料又包括以下两种：一是全部讯问笔录，由侦查人员制作并保管，法庭可以将讯问笔录交由辩方审核，必要时当庭予以宣读；二是讯问过程原始的录音录像资料，包括侦查人员在预审讯问过程所做的全程录音录像，法庭在必要时可以将该录音录像当庭播放。提供上述两种材料是为了还原之前取证的过程，因此司法解释中特别强调了原始的讯问过程录音，排除了公诉方提供经过剪辑、处理过的录音录像资料。
通知相关人员出庭作证是公诉方承担举证责任的另一种方式，提请出庭作证的人员有三类：一是在讯问被告人时在场的其他人员，讯问时在场的其他人员包括除讯问人员以外的其他参与者，具体指负责讯问场所管理的其他人员、负责录音录像的技术人员等；二是其他证人，主要是指对与被告人同监所的在押犯等；三是讯问人员，是指亲自负责讯问被告人的侦查人员，他们不仅参与了整个讯问过程，是讯问过程的实际见证人，而且负责对讯问过程制作笔录，有时候还负责就讯问过程进行了全程录音录像，通知他们出庭作证，可以还原讯问过程，对非法证据的排除有重大作用。讯问人员出庭作证，是司法解释的一大创新。（二）被告方承担举证责任的方式
由于受到被告方在刑事诉讼中的地位的影响，以及我国相关法律在律师调查取证上的规定，被告方收集证据、提供证据的能力远远不及公诉方。因此，《非法证据排除规定》明确规定，被告人在起诉书副本送达后至开庭审判前，向人民法院提出其审判前所做的供述是非法取得的，就应当提交书面意见。在书写确有困难的情况下，被告人也可以提出口头告诉，由其辩护人或者法院工作人员作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。还规定，辩护方提出被告人审判前供述是通过非法手段、方法取得的，法庭应当要求其提供相关线索或者证据，包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。”
可见，就非法证据，被告方有提出书面意见或口头意见的权利，此时法院针对被告人的意见进行移交，证明证据的合法性的责任由公诉方承担，即举证责任的倒置。然而，被告方不能滥用此规定，其也有一个初步的证明责任，被告方举证的方式是提供相关线索或者证据，涉及涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等事项。
总而言之，非法证据排除规则体系的建立标志着正式授权法院对侦查行为的合法性进行司法审查，并已排除非法证据的方式对那些违法侦查行为实施程序性制裁，从而突破了以往刑事诉讼法律中宣言式规定的局限性。这是我国法律发展史上的一次巨大进步，非法证据排除规则中举证责任的分配更关系到证据的采纳与否，也许两部司法解释在实际实施过程中会出现很多困难，当然困难的出现也意味着法律规定有待于进一步的完善。在此，我们只能期待非法证据排除规则中的举证责任分配制度在司法实践中能得到不断完善。
【关键词】非法证据；排除；举证责任
一、我国非法证据排除的规则体系
我国已具备初步的非法证据排除规则体系，该体系主要由我国宪法、刑事诉讼法以及关于非法证据排除规则的司法解释等有关规定组成。
（一）我国非法证据排除规则的宪法依据
非法证据排除规则禁止侦查人员以违法法律规定的程序收集证据，也就是说该证据的取得侵犯了当事人的合法权益，宪法作为国家根本大法，从最高层次规定了对公民权利的保护。如我国宪法明确规定，保护公民自由不受非法剥夺或限制，保护公民身体不受非法搜查，保护公民住宅不受非法搜查或侵入。这些规定从宪法的高度规定了对公民权利的保护，也从根本上说明了排除非法证据的原因。
（二）非法证据排除规则的刑事诉讼法根据
我国刑事诉讼法明确规定，严厉禁止以刑讯逼供、威胁、欺骗等非法方法收集证据，强调公安司法机关及其工作人员应当严格遵守法定程序，收集与定罪和量刑有关的所有证据，既包括证明有罪的证据，也包括能证明无罪和罪轻的证据。这是关于禁止非法取证的直接规定，但是由于没有具体的配套法规进行完善，在实践中执行力度并不是很大。同时刑事诉讼法第91条以及第118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。
（三）司法解释中的相关规定
1998年6月26日，最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释明确规定，禁止使用非法方法取证，如果能够查证证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据是通过非法方法获取的，就不能作为认定案件事实的根据。这表明我国已有非法证据排除的理念。
2001年2月，最高人民检察院又下发的《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，专门规定以刑讯逼供为手段所获取的犯罪嫌疑人供述不能作为认定案件事实上的证据。
2010年6月，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《办理死刑案件证据规定》）（以下合称“两证据规定”）是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的关于刑事案件非法证据排除的最新规定，标志着我国非法证据排除规则的框架体系已经初步形成。
二、我国非法证据排除规则中的举证责任
非法证据排除规则中举证责任的分配制度上，大多数国家都是采用控诉一方负有证明证据合法性的义务，有时法院主动依职权进行调查则免除控诉一方的举证责任。两证据规定是在对相对健全的英美证据排除规则的吸收和借鉴的基础上，确立了独具特色的证明责任分配规则。
（一）针对未出庭证人的书面证言、被害人陈述的举证责任
两证据规定都规定了未出庭证人的证言，以及未出庭被害人的陈述的合法性证明，《非法证据排除规定》规定，在庭审过程中，控辩双方如果提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是通过非法手段取得的，提出该书面言词证据的一方应当证明其取证的合法性。《办理死刑案件证据规定》第15条对应出庭而未出庭作证证人的书面证言经质证无法确认不作为定案根据的情况进行了列举。
对于未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述，人民检察院、被告人及辩护人对证据的合法性都可以提出异议，由举证方承担提供证据证明上述证据的合法性的举证责任，并进行相应的证据合法性说明，否则此证据将不会被采纳。
对于应当出庭而未出庭的证人、被害人所提供的书面证言、陈述，法院应当听取控诉方的意见，并结合案件中的其他证据综合判断。在法院提出异议时，检察人员、被告人及辩护人承担证明上述证据合法性的责任。未出庭证人的书面证言与案件中的其他证据相互矛盾，且矛盾不能得到合理排除，该书面证言又无其他证据佐证或印证的，不能作为认定案件事实的有效依据。
（二）针对实物证据的举证责任
《办理死刑案件证据规定》规定，出现下列情况，导致案件事实存疑的，法院应当向检察院说明情况，检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据：对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验的。还明确规定，通过勘验、搜查、检查所提取、扣押的物证、书证等实物证据，没有附上勘验笔录、搜查笔录，检查笔录，扣押清单，提取笔录，因此不能证明该实物证据的来源的，不能作为认定案件事实的根据。此外，如果对实物证据的来源及收集过程存在疑问，举证一方又不能作出合理的解释，该实物证据也不能作为认定案件事实的根据。
同时，《非法证据排除规定》也规定，取得实物证据的手段、方法等明显违反法律规定，可能影响案件的公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该实物证据不能作为认定案件事实的根据。
两证据规定没有直接规定关于实物证据合法性的举证责任，但结合上下条文可见，其实两证据规定隐含了由控辩双方共同承担证明责任的意思。辩方就实物证据的合法性提出异议之后，要提供证据证明实物证据的取得程序、手段、方法“明显违反了法律规定”，还须证明采纳该项实物证据“可能影响公正审判”。由于调查能力和举证能力不强，辩方的证明只需要达到优势证据的标准即可。达到该证明标准后，证明该实物证据的合法性的证明责任就被法庭转移给控方。而控方的证明标准则是“事实清楚，证据确实、充分”。如果控方能够证明至“事实清楚，证据确实、充分”的标准，那么法庭就应当认定该实物证据合法、确实，不能再因合法性问题将其排除，而会接着审查期相关性、证明力等特性；但是，如果控方不能证明至上述证明标准，无法确实证明侦查取证行为的合法性，因采纳该证据而影响公正审判的可能性无法排除时，法庭一般也不会直接排除该证据，而是要求控方进行补正。根据两证据规定，“补正”的具体内容包括给出合理的解释或说明，来弥补原来的程序瑕疵问题，或者重新收集有关实物证据，或者重新制作相关笔录等。笔者认为，上述补正行为，以及向法庭所做的解释和说明，也是承担证明责任的表现和方式，如果关于取证行为的程序瑕疵能够获得补正，法庭就不会再做出证据排除的决定。否则，法庭就会将此证据排除，不得作为审理案件的依据。 （三）针对被告人供述的举证责任
针对被告人供述的排除，被告方和公诉方都有举证责任，只是证明标准以及程度都有所区别。两证据规定对于侦查人员违法获取的被告人供述，分别从法庭初步审查和正式裁判程序的角度进行了规定。法庭初步审查阶段，是对证据的初步信息进行核实，排除一些严重不能满足证据条件的证据。此时，如果被告方申请对有关的证据进行非法排除，被告人及其辩护人则有义务向法庭提出相关的证据或者线索，即承担初步的证明责任。两证据规定之所以这样规定，一是为了避免辩方无根据地行使诉讼申请权，既造成诉讼资源的浪费，又造成诉讼的不恰当拖延；二是为了促成诉权的有效行使，引导辩方提前做好庭前调查收集证据的准备，从而帮助法院在排除非法证据方面做出正确的决定，并能起到提高诉讼效率的作用。而且，被告方只要证明对被告人供述的取得存在合法性“疑问”即可。
辩方所提供的证据或相关线索使法庭对被告人供述取得的合法性产生疑问后，法庭即应启动正式的程序性裁判程序，责令公诉方承担证明被告人供述取得的合法性的责任。如果公诉方不提供证据加以证明，法庭就要做出排除该项供述的决定。就被告人供述合法性的证明，两证据规定首次规定了有条件的证明责任倒置原则，即控方承担最终的证明供述合法性的证明责任，而前提是辩方承担初步证明责任，而且法庭已正式启动程序性裁判程序。
三、公辩双方各承担举证责任的方式
（一）公诉方承担举证责任的方式
公诉方举证的目的，在于向法庭展示侦查人员调查取证的全部过程，以便核实取证过程中是否存在刑讯逼供等非法取证行为。《非法证据排除规定》明确规定，如果法庭审查后对怀疑被告人审判前供述取得的合法性产生怀疑，公诉人应当通过以下方式证明该供述取得的合法性，包括提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。如果公诉人当庭不能举证的，可以建议法庭延期审理，法庭应当准许。
可见，提供证据材料与通知相关人员出庭作证是公诉方承担证明责任的两种主要方式。其中，应提供的证据材料又包括以下两种：一是全部讯问笔录，由侦查人员制作并保管，法庭可以将讯问笔录交由辩方审核，必要时当庭予以宣读；二是讯问过程原始的录音录像资料，包括侦查人员在预审讯问过程所做的全程录音录像，法庭在必要时可以将该录音录像当庭播放。提供上述两种材料是为了还原之前取证的过程，因此司法解释中特别强调了原始的讯问过程录音，排除了公诉方提供经过剪辑、处理过的录音录像资料。
通知相关人员出庭作证是公诉方承担举证责任的另一种方式，提请出庭作证的人员有三类：一是在讯问被告人时在场的其他人员，讯问时在场的其他人员包括除讯问人员以外的其他参与者，具体指负责讯问场所管理的其他人员、负责录音录像的技术人员等；二是其他证人，主要是指对与被告人同监所的在押犯等；三是讯问人员，是指亲自负责讯问被告人的侦查人员，他们不仅参与了整个讯问过程，是讯问过程的实际见证人，而且负责对讯问过程制作笔录，有时候还负责就讯问过程进行了全程录音录像，通知他们出庭作证，可以还原讯问过程，对非法证据的排除有重大作用。讯问人员出庭作证，是司法解释的一大创新。（二）被告方承担举证责任的方式
由于受到被告方在刑事诉讼中的地位的影响，以及我国相关法律在律师调查取证上的规定，被告方收集证据、提供证据的能力远远不及公诉方。因此，《非法证据排除规定》明确规定，被告人在起诉书副本送达后至开庭审判前，向人民法院提出其审判前所做的供述是非法取得的，就应当提交书面意见。在书写确有困难的情况下，被告人也可以提出口头告诉，由其辩护人或者法院工作人员作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。还规定，辩护方提出被告人审判前供述是通过非法手段、方法取得的，法庭应当要求其提供相关线索或者证据，包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。”
可见，就非法证据，被告方有提出书面意见或口头意见的权利，此时法院针对被告人的意见进行移交，证明证据的合法性的责任由公诉方承担，即举证责任的倒置。然而，被告方不能滥用此规定，其也有一个初步的证明责任，被告方举证的方式是提供相关线索或者证据，涉及涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等事项。
总而言之，非法证据排除规则体系的建立标志着正式授权法院对侦查行为的合法性进行司法审查，并已排除非法证据的方式对那些违法侦查行为实施程序性制裁，从而突破了以往刑事诉讼法律中宣言式规定的局限性。这是我国法律发展史上的一次巨大进步，非法证据排除规则中举证责任的分配更关系到证据的采纳与否，也许两部司法解释在实际实施过程中会出现很多困难，当然困难的出现也意味着法律规定有待于进一步的完善。在此，我们只能期待非法证据排除规则中的举证责任分配制度在司法实践中能得到不断完善。