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刑事推定是法律推定,是一组以分配证明责任为核心内容的法定证据规则。[1]推定具有可反驳性。[2]设立刑事推定目的是贯彻特定的刑事政策,其作用是对两组事实之间的关联关系进行法律判断,而非依赖经验法则解决事实判断问题。刑事推定又可分为强制性推定与允许性推定。两者的共性是,如控方已证明基础事实,则无需再举出更多证据证明推定事实[3],后者被视为已证明(必须被视为还是可以被视为,两种推定在此有所区别),除非被告人提出相反证据予以反驳。刑事推定以此卸载或减轻了控方在推定事实上的证明责任,并向被告人分配了否定推定事实的提出证据责任。[4]
强制性推定效力上的特点是,在前提事实得到证明后,裁判者必须认定推定事实。[5]而在允许性推定中,控方证明了基础事实后,事实裁判者有权综合考虑全案证据再决定是否认定推定事实存在。被告人承担的诉讼风险仅存于推定事由是否成立的问题上,而不必然延伸至终局诉讼风险。如裁判者认为尽管被告人反驳未达到法定标准,但认定推定事实存在的理由仍不充分,仍可拒绝适用推定。允许性推定不会成为认定犯罪成立唯一且充分的条件。[6]
但是,无论是强制性推定还是允许性推定,其存在都减轻了控方的证明责任,反过来使被告人增加了被判有罪的诉讼风险。因此,在民主、法治国家中,只能针对部分严重威胁法秩序、控方又面临极大证明困难的犯罪(如部分持有违禁品的犯罪、金融犯罪、恐怖主义犯罪等)设置不利于被告人的刑事推定,并且有关推定的刑事立法须能经受住严格的合宪性审查。
一、《刑法》与相关司法解释中的刑事推定
(一)《刑法》中的强制性推定
目前国内学界较统一的认识是,我国现行刑法只有第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品罪以及第395条第1款巨额财产来源不明罪设定了推定规范。刑法第282条第2款规定,“非法持有属国家绝密、机密的文件、资料或其他物品,拒不说明来源与用途的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制。”第395条规定,“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论”。这两条都是立法型强制性推定,都向被告人转移了提出证据的责任。
就巨额财产来源不明罪而言,如控方证明被告人的财产或支出明显超过收入即推定该巨额收入为非法收入;对于非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品罪,控方只要证明被告人持有国家绝密、机密材料且无法律依据,即可推定其持有属非法持有。对前者,被告人的“说明”是对财产来源非法性提出证据反驳;对后者,被告人的“说明”是对持有材料的来源、用途有合法来源提出证据证明。一旦行为人未能履行或有效履行上述提出证据的责任,即要承担反驳事实不成立的后果。
(二)司法解释中的允许性推定
司法型推定基本都属于允许性推定。在关于“明知”的司法型推定中,比较典型的司法解释有最高人民法院于2009年9月21日颁布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条,,以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条。前者规定了对被告人“明知”犯罪所得及其收益的推定:“(一)知道他人从事犯罪活动,协助转换或转移财物的;(二)没有正当理由,通过非法途径协助转换或转移财物的;(三)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;(四)没有正当理由,协助转换或转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;(五)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或在不同银行账户间频繁划转的;(六)协助近亲属或其他关系密切的人转换或转移与其职业或财产状况明显不符的财物的;(七)其他可认定行为人明知的情形。”
后者对购买赃车推定“明知”进行了规制:“行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为,涉及的机动车有下列情形之一的,应认定行为人主观上属上述条款所称‘明知’:(一)未合法有效的来历凭证;(二)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹,未合法证明的。”另外,最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条等也属于“明知”的推定规范。
关于“非法占有目的”的推定较典型的是最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的第二项规定:“行为人具下列情形之一的,应认定其行为属以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:(一)明知没有履行合同的能力或有效的担保,采下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:1.虚构主体;2.冒用他人名义;3.使用伪造、变造或无效的单据、介绍信、印章或其他证明文件的;4.隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或其他结算凭证作为合同履行担保的;5.隐瞒真相,使用明知不符担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;(五)隐匿合同货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。”
该《解释》的第三项规定:“具下列情形之一的,应认定其行为属‘以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资’:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;”在这两条规定中,前者是关于合同诈骗罪中被告人具 “非法占有目的”的推定;后者是关于集资诈骗罪中被告人具“非法占有目的”的推定。
(三)推定效力的适用
在合同诈骗案中,尽管最高人民法院出台了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,但一些合同纠纷的常见情形能否认定一方当事人具“非法占有目的”仍争议很大。如未完全履行或瑕疵履行合同后逃避债务、携带货款或预付款逃跑的行为能否认定具“非法占有的目的”,以及合同订立时无履行能力,但当事人曾表现出履行合同意愿而最终放弃履行合同并携带对方款、物逃跑的行为是否能认定具“非法占的有目的”,司法实务中都有一定争议。目前不少基层法院的惯常做法仍是严格按最高人民法院的司法解释进行判断,一旦被告人行为符合解释中的情形且其未能有效反驳,即认定其具有“非法占有”之目的。实际情况是,如涉案金额较大而被告人的行为表面上符合司法解释所列举情形,被告人能成功反驳的几率很小。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中,推定被告人“明知” 在实务中的常见情形是,如车辆客观上属赃车,且交易时不具有合法证明,则除非被告人能明确举证交易时受到蒙蔽,否则很难反证对其“明知”的推定。
从司法实践的情况看,刑事推定的实际效力更接近于强制性推定,且被告人反驳推定的证明标准普遍较高,法院一般只在被告人举出清楚明确的反驳证据时才否定推定效力。我国刑事推定适用的中的这些特点是否符合普适的正当性判断标准值得反思。
注释:
[1] [美]罗纳德·J.艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,北京:高等教育出版社,2006年版,第852页。
[2] James Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, ,p.541, 1898.
[3] Ibid.
[4] Shari L. Jacobson, Mandatory and Permissive Presumptions in Criminal Cases: The Morass Created By Allen, 42 U. Miami L. Rev. 1023, 1032(1988).
[5] [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,台北:五南图书出版公司,2000年版,第328页。
[6] 见前注[4]。
强制性推定效力上的特点是,在前提事实得到证明后,裁判者必须认定推定事实。[5]而在允许性推定中,控方证明了基础事实后,事实裁判者有权综合考虑全案证据再决定是否认定推定事实存在。被告人承担的诉讼风险仅存于推定事由是否成立的问题上,而不必然延伸至终局诉讼风险。如裁判者认为尽管被告人反驳未达到法定标准,但认定推定事实存在的理由仍不充分,仍可拒绝适用推定。允许性推定不会成为认定犯罪成立唯一且充分的条件。[6]
但是,无论是强制性推定还是允许性推定,其存在都减轻了控方的证明责任,反过来使被告人增加了被判有罪的诉讼风险。因此,在民主、法治国家中,只能针对部分严重威胁法秩序、控方又面临极大证明困难的犯罪(如部分持有违禁品的犯罪、金融犯罪、恐怖主义犯罪等)设置不利于被告人的刑事推定,并且有关推定的刑事立法须能经受住严格的合宪性审查。
一、《刑法》与相关司法解释中的刑事推定
(一)《刑法》中的强制性推定
目前国内学界较统一的认识是,我国现行刑法只有第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品罪以及第395条第1款巨额财产来源不明罪设定了推定规范。刑法第282条第2款规定,“非法持有属国家绝密、机密的文件、资料或其他物品,拒不说明来源与用途的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制。”第395条规定,“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论”。这两条都是立法型强制性推定,都向被告人转移了提出证据的责任。
就巨额财产来源不明罪而言,如控方证明被告人的财产或支出明显超过收入即推定该巨额收入为非法收入;对于非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品罪,控方只要证明被告人持有国家绝密、机密材料且无法律依据,即可推定其持有属非法持有。对前者,被告人的“说明”是对财产来源非法性提出证据反驳;对后者,被告人的“说明”是对持有材料的来源、用途有合法来源提出证据证明。一旦行为人未能履行或有效履行上述提出证据的责任,即要承担反驳事实不成立的后果。
(二)司法解释中的允许性推定
司法型推定基本都属于允许性推定。在关于“明知”的司法型推定中,比较典型的司法解释有最高人民法院于2009年9月21日颁布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条,,以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条。前者规定了对被告人“明知”犯罪所得及其收益的推定:“(一)知道他人从事犯罪活动,协助转换或转移财物的;(二)没有正当理由,通过非法途径协助转换或转移财物的;(三)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;(四)没有正当理由,协助转换或转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;(五)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或在不同银行账户间频繁划转的;(六)协助近亲属或其他关系密切的人转换或转移与其职业或财产状况明显不符的财物的;(七)其他可认定行为人明知的情形。”
后者对购买赃车推定“明知”进行了规制:“行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为,涉及的机动车有下列情形之一的,应认定行为人主观上属上述条款所称‘明知’:(一)未合法有效的来历凭证;(二)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹,未合法证明的。”另外,最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条等也属于“明知”的推定规范。
关于“非法占有目的”的推定较典型的是最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的第二项规定:“行为人具下列情形之一的,应认定其行为属以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:(一)明知没有履行合同的能力或有效的担保,采下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:1.虚构主体;2.冒用他人名义;3.使用伪造、变造或无效的单据、介绍信、印章或其他证明文件的;4.隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或其他结算凭证作为合同履行担保的;5.隐瞒真相,使用明知不符担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;(五)隐匿合同货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。”
该《解释》的第三项规定:“具下列情形之一的,应认定其行为属‘以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资’:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;”在这两条规定中,前者是关于合同诈骗罪中被告人具 “非法占有目的”的推定;后者是关于集资诈骗罪中被告人具“非法占有目的”的推定。
(三)推定效力的适用
在合同诈骗案中,尽管最高人民法院出台了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,但一些合同纠纷的常见情形能否认定一方当事人具“非法占有目的”仍争议很大。如未完全履行或瑕疵履行合同后逃避债务、携带货款或预付款逃跑的行为能否认定具“非法占有的目的”,以及合同订立时无履行能力,但当事人曾表现出履行合同意愿而最终放弃履行合同并携带对方款、物逃跑的行为是否能认定具“非法占的有目的”,司法实务中都有一定争议。目前不少基层法院的惯常做法仍是严格按最高人民法院的司法解释进行判断,一旦被告人行为符合解释中的情形且其未能有效反驳,即认定其具有“非法占有”之目的。实际情况是,如涉案金额较大而被告人的行为表面上符合司法解释所列举情形,被告人能成功反驳的几率很小。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中,推定被告人“明知” 在实务中的常见情形是,如车辆客观上属赃车,且交易时不具有合法证明,则除非被告人能明确举证交易时受到蒙蔽,否则很难反证对其“明知”的推定。
从司法实践的情况看,刑事推定的实际效力更接近于强制性推定,且被告人反驳推定的证明标准普遍较高,法院一般只在被告人举出清楚明确的反驳证据时才否定推定效力。我国刑事推定适用的中的这些特点是否符合普适的正当性判断标准值得反思。
注释:
[1] [美]罗纳德·J.艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,北京:高等教育出版社,2006年版,第852页。
[2] James Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, ,p.541, 1898.
[3] Ibid.
[4] Shari L. Jacobson, Mandatory and Permissive Presumptions in Criminal Cases: The Morass Created By Allen, 42 U. Miami L. Rev. 1023, 1032(1988).
[5] [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,台北:五南图书出版公司,2000年版,第328页。
[6] 见前注[4]。