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[摘 要] 目前利用BOT方式引进私人资本投资建设基础设施越来越受到我国各地政府的重视。本文拟对BOT项目中政府行为的法律性质进行分析，探究BOT项目的实质。
[关键词] BOT 政府行为 特许权协议 行政合同 政府单方行政行为 司法救济
一、引言
BOT是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义，即政府通过特许权协议将公共基础设施的建设、经营和管理权出让给项目的投资经营者，特许期限届满，投资经营者无偿将该设施移交给政府的一种投融资方式。1984年土耳其总理奥扎尔首先提出BOT融资模式的构想，而我国深圳沙角B火力发电站、 马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目则被公认为世界上最早的BOT模式的实践 。
BOT模式被国际上视为私有化的重要形式，与其他私有化不同的是，政府并不出让现存的资产，而是出让获取收益的权利，以鼓励建造新的资产 。对政府而言，以BOT方式建造基础设施的优点是显而易见的：政府不必动用财政经费，就可以增加国家的基础设施资产。而良好的基础设施环境又可吸引其他形式的投资，从而推动当地经济的发展；当BOT项目特许期限届满政府可以收回高价值的基础设施；通过这一方式引进国外资产及先进的科学与管理技术，培养当地技术与管理人员；在传统政府垄断领域引进市场机制，通过竞争提高经营者服务水平等等。但是，在BOT项目中，政府向私人（非政府实体，不论国内还是国外）“出让”了原来由政府履行职能的权利，私人经营者将在特许期间控制基础设施并取得一定的垄断权，而私人经营者的经营目的首先是其利润的最大化，并非公共利益，因此，政府当局不得不谨慎行事，强调其对私人经营者的监督与控制权。而另一方面，私人经营者的利益又必须得到应有的保护，否则必然会打击私人投资者的投资积极性，给政府招商引资工作带来极大的负面影响。政府正是在这样的矛盾中寻求各方权益的平衡，并影响到其整个BOT项目实施中的行为。
二、特许行为与特许权协议的法律性质
1.政府特许行为
政府将公共基础设施的建设、经营和管理权出让给项目的投资经营者的行为常常被称为“特许”。《北京市城市基础设施特许经营办法》更明确提出特许经营（含BOT模式）系行政特别许可行为。这主要系受与其同年颁布的《行政许可法》的影响。但是，《北京市城市基础设施特许经营办法》又沿用了BOT法律规范的一贯主张，进一步提出，政府授予特许经营权，应当与经营者签订特许权协议。
然而，行政许可与特许权协议显系政府两种不同性质的行政行为。《行政许可法》规定，所谓“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”；“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。由此可见：行政许可是政府单方行为，而特许权协议属双方的契约行为；行政许可面临的可能是向多个符合条件的申请人作出行政许可，而对特许权协议来说，符合条件的申请人可能很多，但签约对象只能是特定的一个。行政许可与契约行为是相互矛盾的。
在BOT项目中，并非先取得政府行政许可，然后再签约。正如各BOT法律规范所规定的，政府的这一特许是通过政府与经营者签订特许权协议来实施，签约就是政府特许——出让基础设施经营权的过程，因此，这是双方缔结合同的行为，而不是政府单方行政命令，不是行政许可。
2.特许权协议
特许权协议是ＢＯＴ项目赖以实施的基础，它是由政府当局与项目投资者、经营者之间签订的关于基础设施建设、经营、管理权的协议。主要包括5个方面的内容:
（1)授予项目公司建设、经营项目的特许权;
（2)特许期限的确定及特许期内投资经营者的利润回报;
（3)项目公司对基础设施的建设、经营权利与义务;
（4)政府当局对项目公司建设经营基础设施的监管权利及不干涉不竞争保证;
（5)特许期限届满时基础设施的无偿移交。
通过特许权协议，政府将基础设施的建设经营权出让给了私人投资经营者，这是政府行使其行政权的过程。同时，特许权协议充分体现了政府与私人投资者之间权益的平衡。这正是政府不采取单方行政行为而以行政色彩较弱的合约形式实施BOT的原因。一直以来，对特许权协议的法律性质却多有争论。
特许权协议性质争议有两个层面：一是该协议属国际协议还是国内法契约，二是该协议是公法性质协议还是私法性质协议。对于第一个问题较一致认识是：“特许权协议不是国际协议，而是国内法契约。特许权协议都是东道国根据东道国的立法（如石油法、矿业法等）确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他方为外国私人投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。” 至于特许权协议是公法性质还是私法性质合同问题，各国在实践中存有分歧。法国法有行政契约，当事人一方为公共权力机关，有基于公共利益单方控制或改变契约执行的权力，争议适用法国行政法。英美等普通法系国家对于政府与私人之间所订立的政府合约（ government contract），原则上适用普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益或契约妨碍政府正常执行职务，行使国会、警察、征收等权，否则，不能废除普通法原则。由此，得出的结论是：特许协议类似于这两种合同，因而依法国法，其属于国内法上的公法契约，依英美法，其属于国内法上的私法契约 。
在我国，行政法学界普遍承认行政合同的独立存在，认为行政合同是政府行为的一种，并对行政合同作出定义：“是指以行政主体为一方当事人而发生、变更或消灭行政法律关系的合意” 。由此将“国有土地使用权出让合同”、“农村土地承包经营合同”、“国有企业承包、租赁经营合同”等列入典型的行政合同中。行政合同主要特征：一是行政合同的双方当事人中，必须有一方是行政主体；二是签订行政合同的目的在于实施国家行政管理目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务；三是行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件；四是在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，主要体现为：在合同的履行中，政府有监督的权利，有依法追究合同对方的行政责任权利，基于公共利益，有单方解约的权利。行政合同既有国家行政的特点，又有合同的一般特点，它是双方当事人协商自由与行政优益权的有机结合，与一般民事合同最大区别在于，行政合同目的的公益性和行政主体享有行政优益权。特许权协议在这些方面无疑与国有土地使用权出让合同有很大的相似性，是行政合同的一种，属国内法的公法契约。
但是，值得注意的是，目前我国对行政合同争议的司法救济十分含混。行政合同行为不是具体的行政行为。具体的行政行为必须是单方行为（参见《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中的解释，“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”），而行政合同行为显然是双方行为，因此行政合同争议不属行政案件，不适用行政诉讼法。在司法实践中将此类合同争议作为民事案件提交法院民事审判庭审理（2001年10月《最高人民法院关于印发民事案件案由规定(试行)的通知》中规定：土地使用权出让合同纠纷属于民事案件案由）。行政合同另一常用的争议解决方式是，由合同双方约定提交民间仲裁机构进行仲裁。但这似乎与我国《仲裁法》的规定相悖，仲裁仅受理“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。 从此点来看，特许权协议作为行政合同的法律地位是十分尴尬的，但是，仅以此抹煞其与民事合同的区别显然是一叶障目。在此，实际蕴涵的问题是，行政合同争议能否适用平等主体间的民事纠纷处理机制，还是应创设其自己的争议解决机制。
特许权协议行政合同法律性质的进一步明确，有待于将行政合同作为一项行政法制度从民法中独立出来，构建中国特色的行政合同法。
三、BOT项目实施中政府监督、管理行为
正如前述，在BOT项目中，政府向私人 “出让”了原来由政府履行职能的权利，私人经营者将在特许期间控制基础设施并取得一定的垄断权。我们不能奢望任何一个私人经营者不顾其自身的经济利益而去追求社会公益。因此，政府必须强调其对BOT项目的监管。我国BOT法律规范均不同程度的规定了政府监管权。政府监管主要体现在以下几个方面：
一是市场准入，为BOT项目的投资经营者设立门槛，只有信誉良好的投资者才有可能获得项目经营权，并由政府审查投资者的准入资格；
二是BOT项目建设的监管，确保基础设施质量；
三是特许服务质量的监管，经营者必须提供正常、良好服务，而不能滥用垄断权，擅自中断服务或服务质量下降；
四是特许服务定价的监管，一般由政府审核服务价格，如经营者擅自提高价格将受到处罚；
五是特许期满经营权的收回权，从而有效终止经营者的垄断。
BOT中政府监管权来源于两方面：特许权协议的约定与法律的规定。政府监管行为的依据不同，其行为的法律性质亦有不同。如政府对BOT项目建设的监管，其可以依据特许权协议要求项目公司向其报告项目的设计和施工进度，可以聘请专业人员对其工程质量进行考察，这一监管行为应属合同行为；同时，政府有关行业主管部门亦可根据法律规定，要求项目公司报送工程竣工验收文件，对其进行完工及质量验收，如不符合规定，则责令其纠正。这种监管行为属政府单方行政管理行为。再如，如项目公司未按特许权协议约定的价格收取服务费，则政府有权依协议约定要求其改正并承担违约责任，此系合同行为；如涉及政府定价项目，则政府价格主管部门根据法律，有权责令项目公司改正并对其予以行政处罚，此系政府单方行政管理行为。
对政府不同性质的监管行为，项目公司享有不同的司法救济途径，对政府单方行政管理行为，项目公司可提请行政复议或行政诉讼；而对政府履行特许权协议的合同行为，则应按照特许权协议的约定，提请仲裁或民事诉讼解决。
参考文献:
[1]张极井:项目融资.中信出版社，1997年版第192页
[2]理查德.谢弗等 邹建华:国际商法.人民邮电出版社，2003年版251页
[3]余劲松:国际投资法.法律出版社，1994年版第101页
[4]余劲松:国际投资法.法律出版社，2007年版第86页
[5]罗豪才:行政法丛.第一卷，法律出版社，1997年版第206页
[关键词] BOT 政府行为 特许权协议 行政合同 政府单方行政行为 司法救济
一、引言
BOT是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义，即政府通过特许权协议将公共基础设施的建设、经营和管理权出让给项目的投资经营者，特许期限届满，投资经营者无偿将该设施移交给政府的一种投融资方式。1984年土耳其总理奥扎尔首先提出BOT融资模式的构想，而我国深圳沙角B火力发电站、 马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目则被公认为世界上最早的BOT模式的实践 。
BOT模式被国际上视为私有化的重要形式，与其他私有化不同的是，政府并不出让现存的资产，而是出让获取收益的权利，以鼓励建造新的资产 。对政府而言，以BOT方式建造基础设施的优点是显而易见的：政府不必动用财政经费，就可以增加国家的基础设施资产。而良好的基础设施环境又可吸引其他形式的投资，从而推动当地经济的发展；当BOT项目特许期限届满政府可以收回高价值的基础设施；通过这一方式引进国外资产及先进的科学与管理技术，培养当地技术与管理人员；在传统政府垄断领域引进市场机制，通过竞争提高经营者服务水平等等。但是，在BOT项目中，政府向私人（非政府实体，不论国内还是国外）“出让”了原来由政府履行职能的权利，私人经营者将在特许期间控制基础设施并取得一定的垄断权，而私人经营者的经营目的首先是其利润的最大化，并非公共利益，因此，政府当局不得不谨慎行事，强调其对私人经营者的监督与控制权。而另一方面，私人经营者的利益又必须得到应有的保护，否则必然会打击私人投资者的投资积极性，给政府招商引资工作带来极大的负面影响。政府正是在这样的矛盾中寻求各方权益的平衡，并影响到其整个BOT项目实施中的行为。
二、特许行为与特许权协议的法律性质
1.政府特许行为
政府将公共基础设施的建设、经营和管理权出让给项目的投资经营者的行为常常被称为“特许”。《北京市城市基础设施特许经营办法》更明确提出特许经营（含BOT模式）系行政特别许可行为。这主要系受与其同年颁布的《行政许可法》的影响。但是，《北京市城市基础设施特许经营办法》又沿用了BOT法律规范的一贯主张，进一步提出，政府授予特许经营权，应当与经营者签订特许权协议。
然而，行政许可与特许权协议显系政府两种不同性质的行政行为。《行政许可法》规定，所谓“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”；“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。由此可见：行政许可是政府单方行为，而特许权协议属双方的契约行为；行政许可面临的可能是向多个符合条件的申请人作出行政许可，而对特许权协议来说，符合条件的申请人可能很多，但签约对象只能是特定的一个。行政许可与契约行为是相互矛盾的。
在BOT项目中，并非先取得政府行政许可，然后再签约。正如各BOT法律规范所规定的，政府的这一特许是通过政府与经营者签订特许权协议来实施，签约就是政府特许——出让基础设施经营权的过程，因此，这是双方缔结合同的行为，而不是政府单方行政命令，不是行政许可。
2.特许权协议
特许权协议是ＢＯＴ项目赖以实施的基础，它是由政府当局与项目投资者、经营者之间签订的关于基础设施建设、经营、管理权的协议。主要包括5个方面的内容:
（1)授予项目公司建设、经营项目的特许权;
（2)特许期限的确定及特许期内投资经营者的利润回报;
（3)项目公司对基础设施的建设、经营权利与义务;
（4)政府当局对项目公司建设经营基础设施的监管权利及不干涉不竞争保证;
（5)特许期限届满时基础设施的无偿移交。
通过特许权协议，政府将基础设施的建设经营权出让给了私人投资经营者，这是政府行使其行政权的过程。同时，特许权协议充分体现了政府与私人投资者之间权益的平衡。这正是政府不采取单方行政行为而以行政色彩较弱的合约形式实施BOT的原因。一直以来，对特许权协议的法律性质却多有争论。
特许权协议性质争议有两个层面：一是该协议属国际协议还是国内法契约，二是该协议是公法性质协议还是私法性质协议。对于第一个问题较一致认识是：“特许权协议不是国际协议，而是国内法契约。特许权协议都是东道国根据东道国的立法（如石油法、矿业法等）确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他方为外国私人投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。” 至于特许权协议是公法性质还是私法性质合同问题，各国在实践中存有分歧。法国法有行政契约，当事人一方为公共权力机关，有基于公共利益单方控制或改变契约执行的权力，争议适用法国行政法。英美等普通法系国家对于政府与私人之间所订立的政府合约（ government contract），原则上适用普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益或契约妨碍政府正常执行职务，行使国会、警察、征收等权，否则，不能废除普通法原则。由此，得出的结论是：特许协议类似于这两种合同，因而依法国法，其属于国内法上的公法契约，依英美法，其属于国内法上的私法契约 。
在我国，行政法学界普遍承认行政合同的独立存在，认为行政合同是政府行为的一种，并对行政合同作出定义：“是指以行政主体为一方当事人而发生、变更或消灭行政法律关系的合意” 。由此将“国有土地使用权出让合同”、“农村土地承包经营合同”、“国有企业承包、租赁经营合同”等列入典型的行政合同中。行政合同主要特征：一是行政合同的双方当事人中，必须有一方是行政主体；二是签订行政合同的目的在于实施国家行政管理目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务；三是行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件；四是在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，主要体现为：在合同的履行中，政府有监督的权利，有依法追究合同对方的行政责任权利，基于公共利益，有单方解约的权利。行政合同既有国家行政的特点，又有合同的一般特点，它是双方当事人协商自由与行政优益权的有机结合，与一般民事合同最大区别在于，行政合同目的的公益性和行政主体享有行政优益权。特许权协议在这些方面无疑与国有土地使用权出让合同有很大的相似性，是行政合同的一种，属国内法的公法契约。
但是，值得注意的是，目前我国对行政合同争议的司法救济十分含混。行政合同行为不是具体的行政行为。具体的行政行为必须是单方行为（参见《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中的解释，“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”），而行政合同行为显然是双方行为，因此行政合同争议不属行政案件，不适用行政诉讼法。在司法实践中将此类合同争议作为民事案件提交法院民事审判庭审理（2001年10月《最高人民法院关于印发民事案件案由规定(试行)的通知》中规定：土地使用权出让合同纠纷属于民事案件案由）。行政合同另一常用的争议解决方式是，由合同双方约定提交民间仲裁机构进行仲裁。但这似乎与我国《仲裁法》的规定相悖，仲裁仅受理“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。 从此点来看，特许权协议作为行政合同的法律地位是十分尴尬的，但是，仅以此抹煞其与民事合同的区别显然是一叶障目。在此，实际蕴涵的问题是，行政合同争议能否适用平等主体间的民事纠纷处理机制，还是应创设其自己的争议解决机制。
特许权协议行政合同法律性质的进一步明确，有待于将行政合同作为一项行政法制度从民法中独立出来，构建中国特色的行政合同法。
三、BOT项目实施中政府监督、管理行为
正如前述，在BOT项目中，政府向私人 “出让”了原来由政府履行职能的权利，私人经营者将在特许期间控制基础设施并取得一定的垄断权。我们不能奢望任何一个私人经营者不顾其自身的经济利益而去追求社会公益。因此，政府必须强调其对BOT项目的监管。我国BOT法律规范均不同程度的规定了政府监管权。政府监管主要体现在以下几个方面：
一是市场准入，为BOT项目的投资经营者设立门槛，只有信誉良好的投资者才有可能获得项目经营权，并由政府审查投资者的准入资格；
二是BOT项目建设的监管，确保基础设施质量；
三是特许服务质量的监管，经营者必须提供正常、良好服务，而不能滥用垄断权，擅自中断服务或服务质量下降；
四是特许服务定价的监管，一般由政府审核服务价格，如经营者擅自提高价格将受到处罚；
五是特许期满经营权的收回权，从而有效终止经营者的垄断。
BOT中政府监管权来源于两方面：特许权协议的约定与法律的规定。政府监管行为的依据不同，其行为的法律性质亦有不同。如政府对BOT项目建设的监管，其可以依据特许权协议要求项目公司向其报告项目的设计和施工进度，可以聘请专业人员对其工程质量进行考察，这一监管行为应属合同行为；同时，政府有关行业主管部门亦可根据法律规定，要求项目公司报送工程竣工验收文件，对其进行完工及质量验收，如不符合规定，则责令其纠正。这种监管行为属政府单方行政管理行为。再如，如项目公司未按特许权协议约定的价格收取服务费，则政府有权依协议约定要求其改正并承担违约责任，此系合同行为；如涉及政府定价项目，则政府价格主管部门根据法律，有权责令项目公司改正并对其予以行政处罚，此系政府单方行政管理行为。
对政府不同性质的监管行为，项目公司享有不同的司法救济途径，对政府单方行政管理行为，项目公司可提请行政复议或行政诉讼；而对政府履行特许权协议的合同行为，则应按照特许权协议的约定，提请仲裁或民事诉讼解决。
参考文献:
[1]张极井:项目融资.中信出版社，1997年版第192页
[2]理查德.谢弗等 邹建华:国际商法.人民邮电出版社，2003年版251页
[3]余劲松:国际投资法.法律出版社，1994年版第101页
[4]余劲松:国际投资法.法律出版社，2007年版第86页
[5]罗豪才:行政法丛.第一卷，法律出版社，1997年版第206页