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代孕作为随着社会发展出现的新问题，一直备受争议。在法律上，我国不承认代孕的合法性，但现实中仍有大量的代孕实施者，如果代孕儿已经出生，而根据合同无效原则委托父母虽有获得亲权的合意，但却无法取得法定父母的身份；而如果代孕母亲没有抚养代孕儿的准备，却依“分娩者为母”的判断标准取得了母亲身份，也易造成各方矛盾。由此可见亲权问题因关系各方利益，已成为代孕中不可忽视的关键因素，亟需法律的规制。
首先需讨论法定母亲的确定。代孕问题的出现使分娩母亲和基因母亲存在了不同的可能性，即存在委托母亲、基因母亲、代孕母亲三方。从稳定性考量，基因母亲是卵子的提供者，其隐匿身份、不想承担抚养义务的意愿成为共识。基因母亲大多匿名提供卵子，很难确定其身份，而血缘关系并不存在于委托母或者代孕母与代孕儿之间，也不能认定为法定母亲。因此应以分娩者为母。考虑到法律适用，大陆法系的法律传统使分娩为标准更符合我国的法律框架。在完全代孕（委托方提供配子）中，若把基因作为标准，虽然代孕协议无效已被认定，但委托母亲仍依法取得母亲身份。这导致《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕的禁止落空，造成了法律适用上的悖论，分娩者为母的标准则避免了这个问题。
其次需明确由谁取得亲权。取得亲权是代孕最终的目的，因而亲权的取得往往是各方利益的争夺点。代孕作为随社会发展产生的新社会问题，我们要重视原本的法律规范中原本平衡但因此失衡的各方利益。因此应在更大范围内寻找代孕的相关利益，来平衡各方，寻求解决方案。
第一，对于代孕母亲的利益。其平衡尤其体现在怀孕期间或者分娩之后反悔的情形当中。但代孕母是代孕问题中一个稳定因素（分娩代孕儿），而其利益也相对容易受到侵害，代孕母的利益应作为保护的重点。在侵权问题中，承认“代孕者为母”的判断标准，代孕母亲为法定母亲，代孕母亲自然对代孕所生子女享有亲权。
第二，对于委托母亲的利益。西方国家委托母亲要取得亲权通常不仅需要与代孕母亲达成亲权转移条款，而且还需要法院裁判。也有通过法定的收养程序取得亲权的情况。但无论通过何种方式，由委托者获得亲权都成为共识。这样做的理由有二：其一，代孕母亲和基因母亲并不是出于抚养代孕儿的目的实施代孕行为，她们未必做好抚养代孕儿的准备；其二，考虑到经济状况和家庭环境，委托方抚养更有利于代孕儿的成长，符合子女最佳利益。
第三，对于基因母亲的利益。在现实生活中，基因母亲多为获利卖出自己的卵子，也有少数全不利己的捐赠。但无论何种情况，基因母亲隐匿身份，没有抚养代孕所生子女的意思表示基本上达成共识。我们不必要违背基因母的真实意思而把亲权强加于她。但在司法实践中，也可考虑具体情况把基因母亲的利益偏向作为参考。
最后，如何取得亲权也是非常重要的一环，目前我国代孕制度设计尚不完善，代孕信息互动不畅通，这使得民间代孕黑中介乘虚而入，一系列的违法代孕现象屡禁不止。考虑到我国现状，由法院做出亲权的归属裁定存在不妥当，通过法院申请或者裁定亲权意味着将代孕事实公之于众，将会导致代孕家庭不去申请亲权而转为地下的情况发生。笔者认为应考虑建立专门的代孕管理机构。一方面，代孕管理机构可以有效执行代孕法律法规，对代孕行为实行有效法律监管。另一方面，代孕管理机构可以为代孕双方当事人提供可靠的平台，切实解决代孕中的矛盾和纠纷。因此，通过制定相应的法律规范设立代孕管理机构并对其职能和权限进行明确规定尤为重要。
其一，代孕管理机构有权对代孕母及委托夫妻的身份进行调查，对双方当事人是否符合代孕条件进行资格审查，代孕双方应到代孕管理部门进行登记备案。
其二，代孕合同的签订要经过代孕管理机构的审查并进行备案，审查主要包括合同约定的代孕费用是否超出合理范围、合同条款是否符合相应的代孕法规、是否符合道德伦理及人性化等方面，避免代孕过度商业化。
其三，委托代孕方如果想要获得代孕儿女的抚养权和监护权，还应当在代孕婴儿出生后的一定时限内，凭代孕合同及代孕子女的出生证明到代孕管理机构办理抚养手续。经代孕管理机构登记审查后，亲子关系才可合法有效。若在一定期限内，委托代孕方没有办理代孕登记，当发生代孕亲子身份认定纠纷时，法律不予支持委托夫妻对亲子关系的诉求。
其四，代孕管理机构应当进一步针对该第三人和委托夫妻建立新的合同关系，结合代孕合同条款明确双方的权利义务。一方面，既要保证委托夫妻对代孕子女的亲权和监护权，又要保障提供受精卵卵子或精子的第三人取得相应的报酬。另一方面，要明确合同双方的保密条款，保证双方當事人以及代孕子女的知情权和隐私权。
其五，代孕管理机构应加强对实施代孕的医疗部门进行监督管理，主要包括对实施代孕的医疗机构的专业资质、卫生条件、实施代孕的情况、对代孕信息的保密情况等进行定期审查。实施代孕的医疗机构在实施每例代孕手术之前必须及时向代孕管理部门汇报并备案，严禁医疗机构擅自实施代孕手术。
面对代孕问题，笔者认为应坚持“分娩者为母”的判断标准，倾向于委托方取得亲权并设立专门的亲权管理机构。代孕问题的出现不仅改变了原有的社会伦理观念，而且对传统的法律观念和法律制度也产生了深刻的影响。用宽容和理性的态度对待代孕现象，对代孕中的法律问题进行科学全面的规范控制，将是我国立法的必然选择。然而，目前我国的代孕立法尚处于起步阶段，本文中的一些观点也是在比较与借鉴他国立法经验的基础上产生的。因此，笔者的立法构思并不一定与我国日后的代孕实践完全契合，这也正是需要引起学界和政府对代孕现象高度重视的原因之一。代孕应否被我国法律承认，如何完善代孕相关法律制度，哪些机构有权对代孕进行法律监管，这些都是我国代孕立法应当重视并急需解决的问题。
作者简介
李梁艺，女，1994年生，西北政法大学2017级民族法学研究生
（作者单位：西北政法大学）
首先需讨论法定母亲的确定。代孕问题的出现使分娩母亲和基因母亲存在了不同的可能性，即存在委托母亲、基因母亲、代孕母亲三方。从稳定性考量，基因母亲是卵子的提供者，其隐匿身份、不想承担抚养义务的意愿成为共识。基因母亲大多匿名提供卵子，很难确定其身份，而血缘关系并不存在于委托母或者代孕母与代孕儿之间，也不能认定为法定母亲。因此应以分娩者为母。考虑到法律适用，大陆法系的法律传统使分娩为标准更符合我国的法律框架。在完全代孕（委托方提供配子）中，若把基因作为标准，虽然代孕协议无效已被认定，但委托母亲仍依法取得母亲身份。这导致《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕的禁止落空，造成了法律适用上的悖论，分娩者为母的标准则避免了这个问题。
其次需明确由谁取得亲权。取得亲权是代孕最终的目的，因而亲权的取得往往是各方利益的争夺点。代孕作为随社会发展产生的新社会问题，我们要重视原本的法律规范中原本平衡但因此失衡的各方利益。因此应在更大范围内寻找代孕的相关利益，来平衡各方，寻求解决方案。
第一，对于代孕母亲的利益。其平衡尤其体现在怀孕期间或者分娩之后反悔的情形当中。但代孕母是代孕问题中一个稳定因素（分娩代孕儿），而其利益也相对容易受到侵害，代孕母的利益应作为保护的重点。在侵权问题中，承认“代孕者为母”的判断标准，代孕母亲为法定母亲，代孕母亲自然对代孕所生子女享有亲权。
第二，对于委托母亲的利益。西方国家委托母亲要取得亲权通常不仅需要与代孕母亲达成亲权转移条款，而且还需要法院裁判。也有通过法定的收养程序取得亲权的情况。但无论通过何种方式，由委托者获得亲权都成为共识。这样做的理由有二：其一，代孕母亲和基因母亲并不是出于抚养代孕儿的目的实施代孕行为，她们未必做好抚养代孕儿的准备；其二，考虑到经济状况和家庭环境，委托方抚养更有利于代孕儿的成长，符合子女最佳利益。
第三，对于基因母亲的利益。在现实生活中，基因母亲多为获利卖出自己的卵子，也有少数全不利己的捐赠。但无论何种情况，基因母亲隐匿身份，没有抚养代孕所生子女的意思表示基本上达成共识。我们不必要违背基因母的真实意思而把亲权强加于她。但在司法实践中，也可考虑具体情况把基因母亲的利益偏向作为参考。
最后，如何取得亲权也是非常重要的一环，目前我国代孕制度设计尚不完善，代孕信息互动不畅通，这使得民间代孕黑中介乘虚而入，一系列的违法代孕现象屡禁不止。考虑到我国现状，由法院做出亲权的归属裁定存在不妥当，通过法院申请或者裁定亲权意味着将代孕事实公之于众，将会导致代孕家庭不去申请亲权而转为地下的情况发生。笔者认为应考虑建立专门的代孕管理机构。一方面，代孕管理机构可以有效执行代孕法律法规，对代孕行为实行有效法律监管。另一方面，代孕管理机构可以为代孕双方当事人提供可靠的平台，切实解决代孕中的矛盾和纠纷。因此，通过制定相应的法律规范设立代孕管理机构并对其职能和权限进行明确规定尤为重要。
其一，代孕管理机构有权对代孕母及委托夫妻的身份进行调查，对双方当事人是否符合代孕条件进行资格审查，代孕双方应到代孕管理部门进行登记备案。
其二，代孕合同的签订要经过代孕管理机构的审查并进行备案，审查主要包括合同约定的代孕费用是否超出合理范围、合同条款是否符合相应的代孕法规、是否符合道德伦理及人性化等方面，避免代孕过度商业化。
其三，委托代孕方如果想要获得代孕儿女的抚养权和监护权，还应当在代孕婴儿出生后的一定时限内，凭代孕合同及代孕子女的出生证明到代孕管理机构办理抚养手续。经代孕管理机构登记审查后，亲子关系才可合法有效。若在一定期限内，委托代孕方没有办理代孕登记，当发生代孕亲子身份认定纠纷时，法律不予支持委托夫妻对亲子关系的诉求。
其四，代孕管理机构应当进一步针对该第三人和委托夫妻建立新的合同关系，结合代孕合同条款明确双方的权利义务。一方面，既要保证委托夫妻对代孕子女的亲权和监护权，又要保障提供受精卵卵子或精子的第三人取得相应的报酬。另一方面，要明确合同双方的保密条款，保证双方當事人以及代孕子女的知情权和隐私权。
其五，代孕管理机构应加强对实施代孕的医疗部门进行监督管理，主要包括对实施代孕的医疗机构的专业资质、卫生条件、实施代孕的情况、对代孕信息的保密情况等进行定期审查。实施代孕的医疗机构在实施每例代孕手术之前必须及时向代孕管理部门汇报并备案，严禁医疗机构擅自实施代孕手术。
面对代孕问题，笔者认为应坚持“分娩者为母”的判断标准，倾向于委托方取得亲权并设立专门的亲权管理机构。代孕问题的出现不仅改变了原有的社会伦理观念，而且对传统的法律观念和法律制度也产生了深刻的影响。用宽容和理性的态度对待代孕现象，对代孕中的法律问题进行科学全面的规范控制，将是我国立法的必然选择。然而，目前我国的代孕立法尚处于起步阶段，本文中的一些观点也是在比较与借鉴他国立法经验的基础上产生的。因此，笔者的立法构思并不一定与我国日后的代孕实践完全契合，这也正是需要引起学界和政府对代孕现象高度重视的原因之一。代孕应否被我国法律承认，如何完善代孕相关法律制度，哪些机构有权对代孕进行法律监管，这些都是我国代孕立法应当重视并急需解决的问题。
作者简介
李梁艺，女，1994年生，西北政法大学2017级民族法学研究生
（作者单位：西北政法大学）